摘要： 在我潮汐能开发利用中，存在着行政规划、行政许可和行政审批等管制手段。比较而言，潮汐能开发利用中宏观的行政规划是必须的，而过度的行政审批一定程度地制约了对潮汐能的开发利用，从长远来看，行政许可在新能源开发利用也应当适度控制，但在当下，具有十分重要的意义。但从新能源开发利用的角度看，我国现行行政许可制度似乎也存在一些局限，需要作必要的反思与修改。

关键词：潮汐能；行政规划；行政许可；行政审批

《中华人民共和国可再生能源法》（以下简称《可再生能源法》）[1]第13条强调，“国家鼓励和支持可再生能源并网发电”。然而由于可再生能源在技术开发、电能质量、电能集中等方面具有特殊性，尤其是开发可再生能源不仅涉及到自然资源、公共空间的使用，而且对周边环境也可能带来一定的负面影响，[2]所以该法同时要求，“建设可再生能源并网发电项目，应当依照法律和国务院的规定取得行政许可或者报送备案。”也就是说，行政许可是我国可再生能源开发利用最重要的管制手段。然而由于可再生能源开发利用具有高度技术性，并且不同类型的可再生能源开发利用具有各不相同的特点，加之在开发可再生能源方面涉及不同行政主管部门且开发利用的水平和程度不一，因此有关可再生能源开发利用的规范存在着制定主体繁多、形式多样、内容复杂等特点。本文将以我国潮汐能开发利用的规范文本为基础，对潮汐能开发利用中的行政管制进行一个系统的梳理和分析，以期推动我国可再生能源法制化水平，促进我国可再生能源持续健康地发展。

一、潮汐能开发利用中行政管制类型

从相关规范的内容，涉及潮汐能开发的管制手段主要有行政规划、行政许可和行政审批。

（一）潮汐能开发利用中的行政规划

早在1995年1月，国家计委、国家科委、国家经贸委共同制定的我国《新能源和可再生能源发展纲要》（1995-2000）就明确提出，“潮汐能的开发重点以浙江和福建等地区为主，2000年以前开展低水头、大流量万千瓦级的全贯流机组及海工技术的试验和研究。开发能力达到5万千瓦；2010年争取建成30万千瓦实用型电站，年供能量达到31万吨标准煤。”然而，我国潮汐能的开发利用进程相当缓慢，截止2009年底，我国潮汐电站总装机容量仅为1万多千瓦。有鉴于此，2007年国家发改委印发的《可再生能源中长期发展规划》将我国潮汐能发展目标修正为“到2020年将建成潮汐电站10万千瓦。”

《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）[3]第4条规定，“国家实行海洋功能区划制度。海域使用必须符合海洋功能区划。”第13条规定，“海洋功能区划的修改，由原编制机关会同同级有关部门提出修改方案，报原批准机关批准；未经批准，不得改变海洋功能区划确定的海域功能。”例如，《广东省海洋功能区划文本》规定，“要按海洋功能区划和相关规划，实施海域使用许可证制度和海域有偿使用制度，以合理布局与开发海洋资源”。根据该区划文本，广东沿海存在一个潮汐能区，即琼州海峡潮汐能区。

（二）潮汐能开发利用中的行政许可

1．海洋潮汐功能区的使用许可

《海域使用管理法》第3条规定，“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”也就是说，开发利用潮汐能必须依法取得海域使用许可。该法第16、17条对申请海域使用许可应当提交的材料及海域使用许可实施机关作出了明确规定。

2．潮汐发电项目开发权授权或转让的许可

《浙江省人民政府办公厅关于进一步规范和加强电源项目前期工作的通知》的规定，包括潮汐电站在内的重大电源项目在确定开发权前，省发展改革、能源管理部门要开展有关研究论证工作，并达到初步可行性研究深度。根据项目初步可行性研究情况，省发改委、省能源局以招标或授权等方式，按照承诺电价、建设工期、投资概算、竞争实力等择优确定具有相应资质的单位承担电源项目开发。获得电源项目开发权的单位必须与发展改革部门签订相关协议（合同），并按要求进行开发和管理。未经省政府或者省发展改革、能源管理部门批准，各地、企业等各单位不得开展电源项目初可和可研工作，不得擅自转让开发权。

3．潮汐项目开发中的排污许可

《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》[4]第6条规定，“国家海洋主管部门根据国家重点海域污染物排海总量控制指标，分配重点海域海洋工程污染物排海控制数量。”对海域海洋工程污染物排除万难海数量的分配实质上就是排污许可。

4．潮汐项目开发中的资格资质许可

《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》第8、15条规定，“国家实行海洋工程环境影响评价制度”，“从事海洋工程环境影响评价的单位和有关技术人员，应当按照国务院环境保护主管部门的规定，取得相应的资质证书和资格证书。”而《建设工程勘察设计管理条例》[5]、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》[6]、《工程设计资质标准》、《水利、水电行业工程勘察设计资格分级标准》、《海洋工程勘察资质分级标准》等规范性文件对于涉及潮汐项目开发中的设计、施工、勘察的单位及个人的资质资格作出了具体规定。

（三）潮汐能开发利用中的行政审批

1．潮汐能厂（场、站）址资源的测量、查勘活动的审批

《浙江省人民政府办公厅关于进一步规范和加强电源项目前期工作的通知》第2条规定，潮汐电站等电源项目厂（场、站）址资源是重要的政府公共资源，应由省统筹管理。省发展改革和能源管理部门会同省住房建设等有关部门要组织开展全省电源项目厂(场、站)址的查勘、比选、排序以及资源测评等工作。其他任何单位未经省委托或许可，不得擅自组织开展能源资源的测量和厂（场、站）址查勘等工作，各地、各部门不得擅自签订能源项目前期开发合作协议。

2．潮汐工程项目环境影响报告书的审批

《中华人民共和国海洋环境保护法》[7]、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》、《国家海洋局海洋工程环境影响报告书核准程序（暂行）办法》规定，潮汐电站等海洋能源开发利用工程在可行性研究阶段，需要向国家海洋局成立的海洋工程环境影响报告书核准工作委员会送交《海洋工程环境影响报告书》，“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。”

3．潮汐能发电项目建设的批准

根据《新能源基本建设项目管理的暂行规定》，将潮汐发电装机2000千瓦及其以上的项目定为大中型新能源基本建设项目，之下的为小型项目。中央大中型项目由主管部门提出初审意见报国家计委批准；中央小型项目由主管部门批准。地方大中型项目由省（自治区、直辖市、计划单列市）计委（计经委）提出初审意见报国家计委批准；地方小型项目由省（自治区、直辖市、计划单列市）计委（计经委）批准。该规定明确，凡利用外资、引进设备和技术的新能源基本建设项目（包括外商直接投资新能源项目），由国家计委审查批准，批准前不得与外方正式签约。类似的，《北京市非政府投资建设项目计划审批管理改革实施办法》中也将潮汐能的开发利用的归位需要国家和市政府审批的外商投资建设项目的一类。

二、潮汐能开发利用中行政管制分析

行政规划是指行政主体为了实现特定的行政目标，而作出的对行政主体具有约束力、必须采取具体措施在未来一定期限内予以实现的、关于某一地区或某一行业之事务的部署与安排。站在相对人的角度，行政规划的强度由弱至强又可以区分为建设性规划、影响性规划和命令性规划。建设性规划又称资讯性规划，是行政主体向外发布信息与预测，提供公民、法人或者其他组织参考，或者向公民、法人或者其他组织表达建议或意向，该规划类型接近于行政指导。本文所论及的归纳的我国潮汐能开发利用中的行政规划主要为后两者：新能源发展纲要及中长期发展规划提出的潮汐能开发利用目标大体上属于影响性规划，即通过明确规划内容，从而对行政相对人产生影响或诱导性效果；海域使用管理法对海洋功能区的划分大致可归为命令性规划，亦即对海洋的任何使用必须符合相应海域的功能区性质。显然，通过产业发展规划、海洋功能区域划分等方式在宏观上引导和规范我国潮汐能的有序开发和海洋资源的可持续利用，既是经济社会发展的内在要求，也是建立环境友好型、资源节约型社会的根本要求。

在潮汐能开发利用行政许可中，海域使用许可是我国国有自然资源开发利用许可制度的重要组成部分，其设定方式、设定内容、实施的程序等与我国行政许可制度具有高度的一致。《浙江省人民政府办公厅关于进一步规范和加强电源项目前期工作的通知》设定的潮汐发电项目开发权授权或转让的许可，虽然大体上也规定了该许可的条件，如电价、建设工期、投资概算、竞争实力，并且也明确使用“竞争性”的方式实施该许可，但由于设定该许可的规范形式与《行政许可法》第14、15条的规定明显不符，因而存在明显的合法性问题。《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》设定的排污许可实际上是我国长期施行的一项法律制度，其设定形式也符合我国现行的行政许可法律制度的要求，但颇为遗憾的是，该项许可是以“分配污染物排海控制数量”的方式出现的，并且分配的依据、分配标准等均无涉及，因而是一种不规范、不完整的行政许可。通过国务院行政法规设定的潮汐开发利用中的资质许可，形式上完全合法，并且相关实施细则亦依据上位法对各类资质条件的细化及取得方式也作出了规定，基本符合行政许可法的要求。

作为一种管制手段，行政审批由于不存在批准与否的预设标准，因而行政机关享有极大的裁量权，这在一定程序上也意味着行政审批较之于其他两种管制手段更为严格。前文的梳理表明，潮汐能开发利用过程中存在较多的行政审批，从潮汐资源的勘探、调查，到项目实施前的环评，以及项目的立项等等，都需要通过的严格的审批。

如同我国实行的土地用途管制制度一样，海域功能区划分实质上就是海域用途管制制度，该制度对于我国海洋资源的可持续开发和利用、促进海洋生态环境的平衡具有十分重要的意义。而新能源和可再生能源发展纲要或者规划多是一种诱导性而不具有强制性的要求，对于一定时期引导该产业的发展具有十分重要的意义。就此而言，我国潮汐能开发利用中的行政规划具有存在的必要性，尤其是在我国新能源开发利用的初期具有不可替代的作用。相比较而言，行政许可与行政审批具有较多的相似性，然由于行政审批缺乏事前确定的“标准”，行政审批的管制色彩更加强烈，结果的可预期性也不如行政许可。因此，过多的行政审批不仅无益于我国潮汐能开发利用，而且也不符合现代行政法治的基本要求。

造成我国潮汐能开发利用中审批“过度”的原因，除了行政管理惯性思维的影响外，可观也存在以下客观原因：一是不同于水资源、地热资源以及风能资源开发利用的门槛相对较低，潮汐能利用开发决定了其对于地理环境、技术水平以及投资成本的要求是相对较高的。因而在潮汐能开发利用中，一般的市场主体难以“蜂拥而至”，相反国家与地方政府往往是潮汐能开发利用的主导者，对此必要的审批不可避免；二是包括潮汐能在内的新能源开发利用的技术相对还不够成熟且存在不断发展变化的可能，因此要在事先准确设定一个相对稳定的行政许可条件就比较困难，这在客观上也降低了确立行政许可的可能性。

三、行政许可在潮汐能开发利用中的比较优势

有人通过对比一些西方国家的做法，特别是一些欧盟国家的“绿色电力证书交易制度”，认为我国新能源领域内存在着过度管制，有些政府管制的内容已经超越了“必要性”的原则，不利于新能源的推广与应用，所以在该领域里应当逐步放松管制。

我国潮汐能资源开发利用的现状在一定程度上也说明了这个问题。我国大陆海岸线长达18000多公里，加上5000多个岛屿的海岸线14000多公里，共长32000多公里。据不完全统计，全国潮汐能蕴藏量为1．1亿千瓦，年发电量可达2750千瓦时，其中可供开发的约3850万千瓦，年发电量870亿千瓦时，大约相当于40多个新安江水电站。而如此丰富的潮汐能资源，却大都处于“闲置”状态。据统计，自自上世纪80年代起就启动了潮汐能的开发利用起，截止2009年底，我国潮汐电站总装机容量仅有1万多千瓦。[8]造成这种状况的主要原因应当是可再生能源开发应用技术的滞后，但过度的管制必然也会影响对可再生能源的利用以及相关技术的进步。

基于上述分析，我们认为，在放松管制时代背景下，我国新能源尤其是潮汐能开发利用中也应当逐步放松管制，但重点应当是减少具有强烈裁量色彩的行政审批，甚至是以规制强度相对较弱的行政许可取代现在广泛存在行政审批事项，而不是减少行政许可。事实上，在我国当前的新能源开发利用之中，在一定限度内保证一定数量的管制是十分必要的。这是因为，我国市场经济尚不健全，很多主体在市场活动中并非是完全理性的。另外，我国也缺乏一套独立的、运行良好的非政府组织或者说是社会中介组织。所以，在我国目前尚未形成一个能够很好替代政府管制的市场机制或者社会机制，一旦简单的放松政府管制很有可能造成一个相对混乱的状态。也就是说，在“无形的手”还没做好准备之前不应该过早松开“有形的手”。

之所以强调以行政许可取代非行政许可的行政审批，首先在于行政许可的权力色彩相对较弱。由于行政许可事先设定明确具体的条件和实施程序，是否符合条件、进而能否获得许可，相对人基本能够作出合理预测。并且“申请—许可”的行政权力作用方式，一定程度地也缩短了行政机关与相对人的距离，加强了行政机关与相对人的沟通，具有刚柔相济的特点；其次，行政许可更适合市场经济条件下政府管制的需要。也正是由于行政许可权力色彩较弱的特征，较之行政审批，其可以更适应市场经济条件，更有利于保证市场主体自主地决定自己的行动。在我国目前市场发育还不够成熟、新能源的开发利用既需要大力推进又要有序渐进开发的情况下，必要的行政许可将能够弥补市场机制的不足又能够促进市场机制与社会机制的形成与发展，从而为今后更大程度地放松管制奠定基础；最后，《行政许可法》的颁行意味着我国有一个成熟的行政许可制度可以直接支撑新能源的开发利用，不仅可以支付较少的制度成本，同时制度的可行性、有效也能得到很好的保证。尤其是从规范行政机关行为，保证公平公正和相对人合法权益，以及救济途径等方面考虑，行政许可比行政审批也更胜一筹。

四、结论

基于前文的分析，我国现阶段潮汐能开发利用中宏观的行政规划是必须的，而过度的行政审批一定程度地制约了我国对潮汐能的开发利用，并且从长远来看，随着新能源开发利用技术的日益发展与创新，尤其是鼓励民间资本参与新能源开发利用政策的推行，行政许可这种管制手段在新能源开发利用也应当适度控制。但在当下，行政许可对于规范我国潮汐能开发、促进新能源开发利用的有序开展具有十分重要的意义。另一方面，从新能源开发利用的角度看，我国现行行政许可制度似乎也存在一些局限，需要作进一步反思与修改。

第一，有限自然资源开发利用许可的设定如何把握？根据《行政许可法》第12条第（二）项规定，有限自然资源开发利用可以设定行政许可。新能源尤其是可再生新型能源是否属于有限自然资源而可以设定许可？并且新能源的开发利用往往要依托其他的自然资源，如风能、地热能的利用涉及到土地使用许可，潮汐能的利用涉及到海域使用许可，在这种情况下，是否还需要分别许可？

第二，相对集中的行政许可设定权是否可行？出于治“乱”的考虑，我国行政许可法上收了许可设定权，即由法律、法规及省级人民政府规章来设定。而在新能源开发利用中，由于相关技术的发展、成熟是一个逐步认识和深化的过程，并且新能源资源的分布亦不均匀，因此国务院相关职能部门或省级地方对之予以予以规范或许更加科学。如此一来，现行的相对集中的许可设定权是否矫枉过正？

第三，过于全面的许可设定内容是否必要？《行政许可法》第18条规定，设定行政许可应当规定行政许可的条件、实施机关、程序和期限。而事实是，依据有关组织法就能够确定新能源开发利用的主管机关，而许可的实施程序行政许可法也作了较为全面的规定，因此单行规范在设定许可时似乎也无必要重复规定。至于行政许可条件，从规范行政权力行使的角度看，应当具体明确，但是若考虑新能源开发利用的技术特点，似乎也应当保留必要的灵活性。

[1] 2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修正。

[2] 例如，我国《可再生能源发展“十一五”规划》就指出，“风电建设要协调好与湿地保护区、鸟类保护和风景名胜及自然景观的关系，采取措施防止伤害鸟类，防止噪音和光影污染。”“如果措施不当，可再生能源开发对生态环境也可能产生不利影响。”

[3] 2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过。

[4] 2006年8月30日国务院第148次常务会议通过。

[5] 2000年9月20日国务院第31次常务会议通过。

[6] 2006年12月30日建设部第114次常务会议通过。

[7] 1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修订。

[8] http://www.stdaily.com/kjrb/content/2009-10/16/content_114574.htm。