内容提要：能源法制的回应性问题指能源法制如何及时的对现实问题做出反应，其自身如何及时的做出调整、整合，以及其如何及时的为现实中问题的解决提供方案。通过对善治理论的梳理，善治要求的回应性与法制要求的回应性存在契合，具有一定程度上的同一性。能源法制在回应社会问题时，有两条重要的进路，一是通过能源法制的建构为问题的及时解决提供通道，二是通过能源法制的解构为问题的及时解决扫清障碍。

关 键 词：能源法制  回应性  善治  雾霾

一、问题的提出

根据环保部的数据，2013年全国城市环境空气质量不容乐观，74个按照新标准（《环境空气质量标准》（GB 3095-2012））开展监测的城市中，仅海口、舟山和拉萨3个城市空气质量达标，占4.1%，超标城市比例为95.9%；256个尚未执行新标准的地级及以上城市（依据《环境空气质量标准》（GB 3095-1996）），环境空气质量达标城市比例为69.5%。2013年全国平均霾日数为35.9天，比上年增加18.3天，为1961年以来最多。[1] 面临日益严峻的大气污染情势，国务院于2013年9月10日发布了《大气污染防治行动计划》（国发〔2013〕37号），提出了未来治理大气污染的奋斗目标及具体指标，并确定了十项具体措施[2]。2014年7月21日，环保部发布了2014年上半年重点区域和74个城市总体空气质量状况，“与去年同期相比，随着《大气污染防治行动计划》相关措施的陆续落实和气象条件利好影响，74个城市总体空气质量有所改善；2014年上半年，74个城市达标天数比例在11.7%-97.2%之间，平均达标天数比例为60.3%；平均超标天数比例为39.7%，其中轻度污染占24.1%，中度污染占8.1%，重度污染占5.8%，严重污染占1.7%；主要污染物为PM_2.5，其次为PM₁₀和O₃。”[3]

大气危机，雾霾锁城，面对这样的现实，我们不得不反思、检讨我们过去的发展方式。单方面经济上的冒进，虽然带来了一定的收益，但是代价却极为沉重，水、空气、土地等人类赖以生存的环境要素或多或少的遭到了污染、破坏。发展的目的是为增进人们的福利，如果陷入偏隘（如单纯的追求经济增长而忽视人类的其它生存条件），则有违发展之旨归。发展的纠偏以及相关问题的制度化求解，成为亟需探讨的课题。制度是一系列的稳定结构，而法律制度是这些稳定结构中的“理想类型”[4]。通过法律制度的建设来解决现实中的问题，是一条获得较多共识的理性进路。法律制度由法律规范确立，而法律规范的变动，既要受制于一定的客观情势，又要受制于传统、习惯等因素，因此，就产生了法律制度的回应性问题，法律制度并不能迅速的关注、解决现实中出现的问题。当然，在不同的法制传统下，法律制度的回应性略有差异。在大陆法系国家，立法机关制定的成文规范为社会提供国家层面上的权威来源，为保证成文规范的稳定性、逻辑性、统一性等，法律规范的改造（立、改、废等）需要一个相当长的过程，法律制度的回应性较弱，社会问题不能迅速的纳入法制轨道得到消解。在普通法系国家，作为权威来源的法律规范表现形式多种多样，既有成文规范，又有寓于判例中的判例法，整个法律制度体系呈现开放性，在面临问题时，并不需要一个漫长的规范构造过程，问题直接进入司法程序，得到迅速的回应、解决。

我国遵循的是大陆法系的传统，事事必讲有法（成文法）可依，因此，法律制度在回应社会问题方面的能力较弱。能源法制是我国整个法律制度体系中较为重要的一部分，对能源事项（能源的开发、利用等）的方方面面进行规定。能源事项涉及一国的政治、经济、社会等安全，这方面的法制建设十分重要，前文的大气危机提示我们思考能源法制在一些事件中能够扮演的角色、提供的协力等等，即能源法制的回应性问题。

二、法制及能源法制的回应性问题：理论溯源

（一）回应性的语义分析

回应性的英文表述为responsiveness，其它的翻译还有“响应性”、“反应性”等。回应性作为一种学术话语，在公共管理学、政治学的研究中较常见。在公共政策研究中，回应性是指政策满足特定群体的需要、偏好或价值观的程度，这里的特定群体或政策需求的主体是公共政策的目标群体，因此，回应性针对的是一项政策能在多大程度上满足目标群体的要求。除了在政策研究中涉及回应性问题，在政府运作模式、政府体制等研究中，也提出了政府回应性问题，出现了“回应性政府”、“回应型政府”、“回应性治理”等提法，回应性体现了政府的责任和应遵循的价值。[5] 有的学者认为，回应性是与责任性相联系的一个概念，从某种意义上说是责任性的延伸，“它的基本意义是，公共管理人员和管理机构必须对公民的要求做出及时的和负责的反应，不得无故拖延或没有下文，在必要的时候还应当定期地、主动地向公民征询意见、解释政策和回答问题。”[6] 回应是指政府对公众关于政策变革的接纳和对公众的要求作出反应并采取积极措施解决问题，是应答、回复和把承诺转化为实践的过程，即通过政府对公众和公众对政府的双向互动（回应）实现的。[7] 还有学者指出回应性的核心是使实质正义与形式正义统一在一定的公共服务生产模式之中，通过减少中间环节和扩大社会参与，在保证公共产品和服务的正常供应的同时，努力去满足人们多样性的个性需求和价值期望。[8]

在法学研究中，有回应型法和法律的回应性特性的提法，但实质意义是同一的。谈“回应型法”我们首先会想到伯克利学派，诺内特和塞尔兹尼克是该学派的代表人物[9]，伯克利学派采用“伯克利观察法”，基于社会现实和理论价值进行研究，关注价值、理想和政策，并且希望以此来解决现实社会问题，满足社会的需要。伯克利学派的主要关注焦点为“法律与权威的危机”，因为他们认为当时的法律“脱离了社会经验的现实和它们自身的正义理想”，希望将法律理论和现实结合起来，在学术上整合法理学与社会学，在法律实践中解决法律与合法性危机，在实际社会生活中解决社会问题。因而，伯克利学派声称其研究目的并不是为了预测未来，而是探索一种使法律与社会互动发展的新思路：在两种态度（风险小的与风险大的）、两种紧张关系（完整性与开放性）和三种答案（压制型法、自治型法和回应型法[10]）中评价和选择最适当的答案，以求得替代现实社会中强制性干预的法律手段，促进实质正义、社会利益和文明进程，以“软性法治”取代“硬性法治”。伯克利学派将这种实现法律改革的纲领称为“回应型法。[11] 根据学者的归纳，回应型法的主要特征有：“法律推理中重视目的，追求实质正义；服从法律的义务受到了追求目的的挑战，规则从属于政策和原则；法律获得了开放性和灵活性，受到了政治的影响；法律目的的权威性和法律秩序的完整性由较有权能的法律机构来维护。”[12]

从上文的梳理中，我们可以看到“回应性”这一范畴在不同的学科背景下，含义略有差异，但是从其内核或核心语义上讲，存在同质性，即都强调以现实的问题为中心，积极的采取措施应对问题（回应），以达到相应的目的。因此，法制与能源法制的回应性问题就不难理解，即指法制与能源法制如何能够及时的接受对现实问题的反馈，其自身如何及时的做出调整、整合，其如何及时的解决现实中的问题。本文针对的现实问题为大气污染问题，更确切的讲为城市的雾霾污染问题，从能源法制的角度探讨能源法制如何能够为该问题的适当解决提供方案、协力等。

（二）善治理论对法制及能源法制回应性问题的启发

综观现有的研究，探讨回应性问题多数置于善治问题研究的框架中。良好的治理即谓善治（good governance）。“治理”（governance）一词，从其最原始的语义上讲有“控制、引导和操纵”的意思，很长一段时间其与统治（government）这一语词交叉使用，主要在政治学、公共管理学的研究中出现。1989年，“治理危机”（crisis in governance）这一概念出现，随后“治理”概念被广泛运用。从理论维度讲，詹姆斯•N•罗西瑙对治理理论的贡献卓著，其观点主要体现在《没有政府的治理》一书中，该书专门对“统治”和“治理”进行了区分，他指出：“政府统治意味着由正式权力和警察力量支持的活动，以保证其适时制定的政策能够得到执行；治理有别于强调权威的统治，它是一种强调协作、参与和互动的模式，是由共同的目标所支持，而这个目标未必出自合法的以及正式规定的职责，而且也不一定需要依靠强制力量克服挑战而使别人服从。”1995年，在《我们的全球伙伴关系》的报告中，全球治理委员会对“治理”这一范畴进行了界定，治理是各种公共的或私人的机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且取得联合行动的持续的过程，它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。[13] 根据学者的归纳，治理有四个基本特征：一是治理不是一整套规则，也不是一整套活动，而是一个过程；二是治理过程的基础不是控制，而是协调；三是治理既涉及公共部门，也包括私人部门；四是治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。[14]

善治是治理的“理想类型”，“概括地说就是使公共利益最大化的社会管理过程，其本质特征在于它是政府与社会、政府与公民、政府与市场对公共事务的互动合作管理，是国家与公民社会的一种宽容为本、合而不同、合而共生的互促互进关系，是两者的最佳状态。”[15]从权力运行的角度看，善治其实是国家权力干涉的领域逐渐缩小，权力回归社会，社会自我管理的领域扩大的过程。从国家与公民社会之间的关系看，善治是国家和社会、公民之间展开良好合作的过程，善治需要政府发挥其职能作用，同时善治也离不开公民、社会的参与、合作。根据学者的归纳，善治有六个基本要素：一是合法性（1egitimacy），指社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态；二是透明性（transparency），指政治信息的公开性，透明性要求与公民利益相关的政治信息能够及时通过各种传媒为公民所知，以便公民能够有效地参与公共决策过程，并且对公共管理过程实施有效的监督；三是责任性（accountability），指人们应当对自己的行为负责；四是法治（rule of law），法律是公共政治管理的最高准则，任何政府官员和公民都必须依法行事，在法律面前人人平等；五是回应性（responsiveness），指公共管理人员和管理机构必须对公民的要求做出及时的和负责的反应；六是有效性（effectiveness），一方面指管理机构设置需合理，管理程序科学，管理活动灵活，另一方面指最大限度地降低管理成本。[16] 善治有如下几方面的重大意义：其一，善治理念有助于推进政府问责制的构建；其二，善治理念有助于“信任”社会资本存量的提升；其三，善治的网络治理理念有利于充分发挥社会多元主体尤其是第三部门在推进政府问责制中的作用。[17]

通过上述善治理论的梳理，对于如何认识法制及能源法制的回应性问题，我们可以获得如下一些启示：首先，法制及能源法制作为一种权威，应当被认同。法制是由法律规范确立的，其权威来自共识（立法），因此，其可成作为人们处断问题的优先参照。善治理论并不否认权威，善治理论强调要认同社会的基本秩序和权威，强调法治，因为，社会如果缺乏最基本的秩序、权威、规范认同，善治只能是无本之木、无源之水。社会问题纷繁复杂，它们的解决多数需要权威的介入，对法制权威的认同是法制回应社会问题的前提。其次，法制是一个大系统，各个子系统之间要协同，互相配合。善治中主体的多中心网状结构，使我们联想到法制系统中也是多中心网状结构，各个部门法制之间乃至各个部门法制内部都有很多阻隔，现实中法制之间的配合、协调不是没有问题。从形式上看，法制是人们主观的建构，种种阻隔实际上是人们主观上的分别，而于客观事实来说并无多少等差，部门法制往往只关注客观事实的某个方面，那么就产生了众多部门法制各自所解决的某方面问题加总起来是否使整个问题得到最优解决的问题。从环境法制的实践中看，对上述问题的回答是否定的[18]。法制在回应社会问题时，只有加强其内部的协同，才能发挥其强大的效力。最后，善治要求的回应性与法制要求的回应性存在契合，具有一定程度上的同一性。善治的回应性是对公共管理人员和管理机构提出的，要求他们对民众的要求及时的回应，深入的看我们会发现这跟法制确立的公共管理人员和管理机构的责任性存在关系。从解决问题的角度看，善治要求的回应性与法制要求的回应性的目的都是为了及时的解决问题。以问题为中心，及时对问题进行反馈，及时的调整、整合、再反馈，最终妥善、适当的解决问题，在这些方面它们是共同的。

三、通向回应性的路径：能源法制的建构与解构

步入风险社会，危机频现，如何加强对危机的管理、应对，成为亟需探讨的重大课题。能源法制是整个法制大系统中的重要部分，在解决相关社会问题中扮演着重要的角色。能源法制在回应社会问题时，有两条重要的进路：一是通过能源法制的建构为问题的及时解决提供通道，二是通过能源法制的解构为问题的及时解决扫清障碍，下面以雾霾问题的治理为例，进行详细的论述。

（一）通过能源法制的建构为问题的及时解决提供通道

根据路径依赖原理，制度的演化会沿着之前的历史轨迹不断的自我强化，制度的演化面临很强烈的历史因素影响（制度惯性），即过去的状态会对未来演化的前提、约束条件、方式、途径或者趋向造成明显的影响。[19] 第一个使用“路径依赖”理论并声名远播的是道格拉斯·诺思，诺思认为，“路径依赖”类似于物理学中的惯性，事物一旦进入某一路径，就可能对这种路径产生依赖，“路径依赖”理论被总结出来之后，人们把它广泛应用在选择和习惯的各个方面[20]。从路径依赖原理的视角看，雾霾问题的解决首先需要为其提供一条制度通道，通过这条通道把雾霾的对治问题纳入，并不断的发展完善下去，最终使雾霾问题得以解决。雾霾问题的形成机制十分复杂，根据现有的研究，雾霾天气的形成既有客观上的自然因素，也有人为的主观原因；从客观原因来看，如果空气湿度较高，又适值气流变化不大，导致大气水平流动变弱的情况下，极易出现雾霾天气；从主观原因来看，引发雾霾天气的直接诱因是大气中细微颗粒物（PM₁₀和PM_2.5）含量严重超标；PM_2.5主要来源于工业生产、汽车尾气以及挥发性有机物等。[21] 据中国科学院“大气灰霾追因与控制”专项研究组对北京年初雾霾的监测结果显示，机动车、燃煤采暖及工业排放对北京强霾污染的“贡献”超50%[22]。

雾霾的产生跟能源的利用方式存在相关关系，因此，能源法制的建设对于雾霾问题的对治具有重要意义，即能源法制应对雾霾的治理问题进行回应。在十八大报告中，党提出了要“推动能源生产和消费革命，控制能源消费总量”，要“深化资源性产品价格和税费改革，建立反映市场供求和资源稀缺程度、体现生态价值和代际补偿的资源有偿使用制度和生态补偿制度”；在十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，党进一步的提出“必须建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境”；要“健全自然资源资产产权制度和用途管制制度”、“划定生态保护红线”、“实行资源有偿使用制度和生态补偿制度”、“改革生态环境保护管理体制”。上述这些方向或制度，很多都属于能源法制的范畴，加强这些制度的建设对雾霾的治理不无裨益。以能源资源的用途管制制度为例，从法律上对那些高污染能源资源的用途进行管制，可以在很大程度上减轻甚至杜绝雾霾的发生。在我国能源的消费结构中，煤炭仍占据主导地位，众所周知煤炭是非清洁能源，其的使用在一定程度上促使了雾霾的发生，对其的使用进行总量控制，具体用途上进行管制，在一定程度上可以阻止雾霾的发生。[23] 

（二）通过能源法制的解构为问题的及时解决扫清障碍

 制度的惰性是阻碍现实中很多问题得以解决的一个重要原因。从前文路径依赖理论的介绍中，我们可以知道制度会沿着历史的轨迹自我强化，然而，制度并不总是适应社会的变迁，当制度适用的语境发生变化，就会面临制度的调整、整合问题，一些制度需要废除、一些制度需要改变、一些制度需要合并等等，这时的强化、制度惯性就会成为一种障碍。正如前文所述，法制为社会提供权威，当社会出现新的问题，在一些情形下，这种权威不仅不能解决问题，反而还会阻滞问题的解决。例如：大气污染物排放标准是我国控制大气污染的重要制度安排，广义上讲“标准”也是一种法，然而标准的建立、更新在我国却远远赶不上形势的变化，成为对治大气污染的严重障碍。在我国，机动车的排放标准更新速度缓慢，油品成为排放标准更新的最大障碍；煤电、钢铁等行业最近两年刚制定相对比较严格的国家排放标准，但是水泥排放标准已有9年未更新，工业锅炉排放标准已有12年未更新，工业大气污染物综合排放标准已有17年未更新。[24] 因此，治理雾霾问题，从现有的能源法制上看，对一些不适应现实需求的法律制度进行调整、整合，扫清相关障碍，不失为实现雾霾问题善治的一条较好进路。

四、结论

我们现在已经步入风险社会，各种危机频现，面对这些危机如何迅速的做出回应并且进行制度化的求解，成为亟需思考的重大课题。2013年以及2014年上半年严重的雾霾问题，促使我们思考能源法制能够为该问题的解决提供哪些助力以及如何提供这些助力，即能源法制的回应性问题。“回应性”这一范畴，在不同的学科背景下，理解略有差异，但是对其内核的理解并无多少不同，“回应性”强调以现实问题及现实问题的应对、解决为中心。能源法制的回应性问题即能源法制如何及时的接受对现实问题的反馈，其自身如何及时的做出调整、整合，以及其如何及时的解决现实中的问题。以往对“回应性”问题的分析，多置于对“善治”问题的研究的框架之中，通过对善治理论的梳理，我们得到启示：法制及能源法制作为一种权威，应当被认同；法制是一个大系统，各个子系统之间要协同，互相配合；善治要求的回应性与法制要求的回应性存在契合，具有一定程度上的同一性。能源法制在回应社会问题时，有两条重要的进路，一是通过能源法制的建构为问题的及时解决提供通道，二是通过能源法制的解构为问题的及时解决扫清障碍。