摘 要：作为当前CDM项目“最富有潜力的国家”[1]，CDM的运行对促进我国的可持续发展、加快外资和先进节能减排技术的引进，具有积极的引导作用，CDM的实践所取得成就也充分证实了这一点。然而，现有的CDM法律环境存在着很多问题，考虑到CDM对我国的重要价值和自身运行风险，我们必须加强和完善相关法律规定，以此促进其在我国的广泛开展。

关键词：清洁发展机制（CDM）； 《CDM项目运行管理办法》； CDM交易法律环境；  经核证的减排量（CERs）

 CDM作为一种代表环保领域的可持续发展模式，为保护全球气候变化提供了合作的良好前景。中国政府早在2002年就已经核准了《京都议定书》，是议定书中不承担减排义务的非附件一国家之一。随着2005年《京都议定书》的正式生效，我国的CDM项目开始蓬勃发展，为我国的能源、化工、建筑、制造、交通、废物处置、林业和再造林及农业等领域带来了广阔的发展空间。根据中国国家发改委气候司2010年7月12日公布的最新数据，截至2010年6月24日，我国已批准了CDM项目2597个。[2]另根据CDM官方网站公布的数据，我国CDM项目数量在世界上位居第一，其产生的CERs也位居世界第一，占据了全球市场的一半份额。[3]

尽管我国目前的CDM项目的数量和规模都在不断地增长，然而，作为新生事物，CDM在我国仍处于摸索发展阶段，特别是在法律规制环境上还不健全。

一、中国的CDM立法框架

 由于中国排污权交易只是处于试验和起步阶段，缺乏市场化运作的积累，而国际上CDM也是处于摸索阶段，没有成熟的经验可供借鉴，再加上中国本身对应用市场化的模式解决环境污染问题还相当陌生，导致中国政府对CDM的态度还是把CDM控制在项目水平，而非开放自由的贸易市场。CDM只是作为国内排放削减的补充方式，而不是我国履行条约义务的主要依靠。在大规模发展CDM时，中国还需要对这种灵活的市场机制进行清晰的界定[4]。

针对CDM项目，中国的法律框架和相关文件，除了己经批准的联合国《气候变化框架公约》、《京都议定书》等国际条约外，还包括有《CDM项目运行管理办法》、《中华人民共和国可再生能源法》、《中华人民共和国清洁生产促进法》、《CDM项目申请相关文件》、《中华人民共和国节约能源法》、《关于规范中国 CDM 项目咨询服务及评估工作的重要公告》、《可再生能源产业发展指导目录》等。其中最主要、最直接的是《CDM项目运行管理办法》，它详细规定了项目申报许可主管机构和相关程序。根据公约和议定书的规定以及缔约方会议的有关决定，为促进CDM项目活动的有效开展，保证项目活动的有序进行，国家发改委、科技部、外交部和财政部于2005年10月12日联合制订了《CDM项目运行管理办法》，以确定对中国CDM管理机构及职责和项目运行程序，并以此作为国内CDM项目的法律依据。

二、中国CDM的法律规制不足

（一）《CDM项目运行管理办法》规定不完善

1、在项目实施机构的主体资格上，《CDM项目运行管理办法》第十七条规定，在中国境内开展的项目的实施机构必须是中资和中资控股企业。[5]制定这一要求是出于保护中国作为发展中国家东道主利益，“但这一条件不仅违反了WTO的国民待遇原则”[6]，也同时提高了在中国开展CDM项目的门槛，很多投资项目因为这一硬性的规定而放弃在中国的立项，转而投向其他东道主国家。

2、对于CERs[7]的定价，《CDM项目运行管理办法》第十五条第1款规定，“可转让温室气体减排量的价格”由项目审核理事会审核，即此CERs的价格在项目设计阶段就必须报国家发改委审批通过。究竟是依据纯粹的合同约定来避免价格风险，还是应体现政府必要的指导性，这是影响CDM项目中买家积极性的重要因素。从其设立初衷来看，该项规定旨在避免CERs价格不确定性等价格风险使CDM项目陷入恶性竞争。但这种政府限价的做法，与国际市场上CERs的交易价格是由市场调节确定有所不同，限制了买家对CERs的购买。事实上，在实际运作中，因中国政府的限价，几乎没有买家在项目之初即先行付款，一般都是通过合同约定的方式来避免价格风险，而且合同条款往往都非常苛刻。从某种角度而言，国家限价的方式在一定程度上影响了市场调节功能，对一些CDM项目的交易造成阻碍。

3、在CERs流通环节上的制约。根据《CDM项目运行管理办法》第15条的规定，“如项目在报批时还没有找到国外买方，而无法提供本条(1)、(4)款要求的价格信息，则该项目设计文件必须注明项目产生的减排量将转入中国国家帐户，并经中国CDM主管机构核准后才能将这些减排量从中国国家帐户中转出。”虽然该条规定允许CDM项目的实施方中暂时没有买方，但在CERs的处理上要求必须先转入国家帐户，且必须经核准后才能转出进行交易。问题在于，由于转出机制并不完备，规定不精细，缺乏明确的程序规范，容易让人“心生畏惧”。这实际上产生的效果是，在报批CDM项目之初就必须找好国外买家，即国外买家需要实质介入。上述制约在一定程度上限制了CERs在国际市场上的流通，也制约了CDM项目的灵活开展。

4、目前我国的法律规定和实践中对CERs交易主体规定存在不足。在CDM项目不能如约产生CERs的情况下，我国政府是否应该与项目开发企业共同承担违约责任。如果减排量购买协议履行过程中出现法律争议，依据《管理办法》第二十四条[8]规定我国政府是否也应该成为被告等。从立法目的上分析，《CDM项目运行管理办法》第二十四条的本意在于为我国政府向CDM项目征收费用或税收提供法律依据，但目前该条的规定使我国政府成为碳减排交易的主体，因而依法必须承担交易中的法律责任，面临不必要的法律纠纷。这也很可能会使附件一缔约方及其公有或私有碳减排交易主体在与我国CDM项目业主进行碳减排交易的过程中产生不必要的误解和困难。

5、由于CDM项目业主拥有CERs的所有权，因此在不违反其他法律法规的前提下，CDM项目业主应当具有向其股东(包括中方及外方股东)有偿或无偿地分配或转让CERs的权利。但在我国目前的项目实践中，项目开发企业对CERs的处分权利是受到限制的。从长远而言，该做法将不利于我国通过与附件一缔约方合作开发CDM项目，从而也不利于提高我国温室气体减排能力及其他可持续发展能力。

6、由于我国包括《物权法》在内的相关法律法规并未规定CERs的法律属性，因此，CERs目前在我国尚未成为一种法定权利，而仅仅是一种权益。同时，由于目前我国《管理办法》中对CERs市场上的交易主体及CERs的所有权转移有所限制，因此在当前我国的碳减排交易法律体系下，CERs作为碳减排交易的标的物尚未实现自由流通，因而还不是真正意义上的商品。

（二）CDM交易法律环境不完善

我国并未建立起与CDM相关的配套法律支持体系。我国现有与CDM相关的法律法规规定还不完备，除了《CDM项目运行管理办法》，并没有其他配套的在合作与技术咨询等方面完善的、透明的、有效的管理政策。主要表现在：

1、缺乏对技术转让的规定。中国企业在CDM交易中，希望得到的最大的好处是资金利益。但是从政府的角度、国家的长远利益出发，对技术利益的看重应该更加凸显。而我国现行法规并没有规定技术转让的义务。当前所谓的“技术转让”只是技术载体即设备的转移，等同于技术和产品贸易，远远没有实现“发展中国家通过参与CDM项目可以获得先进技术”的预期目标。[9]

2、我国尚未制定明确的CDM项目标准。《京都议定书》有明确的CDM项目标准的要求，即额外性原则和整体环境效益原则的条件。但是CDM执行理事会所准备的项目设计书中没有能够体现这两个标准的约束。因而导致一些项目买方自行解释。在我国，目前也没有对实施CDM的两个原则作出规定。这一问题还有待解决。

3、我国未对CDM项目主体及监管人员规定法律责任。我国法律没有规定CDM交易国外投资者与国内企业的法律责任，尤其是对监管人员的法律责任。

4、政府管理部门的职能发挥不够。当前在气候变化领域中的政府监督存在着几大障碍：（1）地方政府保护主义强烈，环保法规的实施让道于区域经济的发展；（2）中央政府对于CDM实施过程中带来的地方环境问题缺乏集中管理；（3）环境效益缺乏民主监督和问责机制；（4）相关法律的实施缺乏行政部门的积极配合，执法力度软弱。[10]

三、在CDM立法指导上加强政策扶持偏向与力度

 CDM作为一个新兴的市场交易品种，当前迫切需要政府在立法的价值取向上对其加以引导、培育、规范和监管。[11]

（一）CDM政策应强化适当的区域倾斜，促进CDM项目在地域上的平衡。我国中西部贫穷落后地区，地处长江、黄河中上游，其可持续发展能力直接影响和决定全国的可持续发展。根据中国温室气体排放国情，政府应充分考虑地区差异和地方发展，通过政策引导在温室气体严重地区、在环境领域资金和技术落后地区开展CDM项目。

（二）将项目的实施与区域特点相结合。区域经济、资源和排放状况是组织CDM项目的基础，实施对区域产业、资源和污染物排放状况的普查，结合各地经济和社会发展以及产业特点的实际情况，调查并估算各主要领域的排放特点、减排潜力和减排技术及其成本，分类别、分阶段、有组织地开发CDM项目。这样可以使得各地区建立CDM项目的潜力及其影响得到充分的发挥。此外，还应当把CDM项目的实施与区域内的结构调整和优化相结合。结合本地区的能源结构优化、先进节能技术产业化、可再生能源规模化利用和废弃物资源化等区域产业结构调整工作，有计划地组织和实施CDM项目，充分发挥区域CDM潜力及其对可持续发展的促进作用。

（三）进一步优化CDM项目结构。为了让CDM项目更好促进我国可持续发展，政府要从财政税收、信贷、资本市场直接融资、项目资本金要求、设备折旧政策等方面，制定更有力的政策来优化我国CDM项目结构，以期大大提高新能源、可再生能源和节能降耗项目在我国注册CDM项目中的比重。我国当前CDM项目涉及的专业领域较少，主要集中在能源工业、能源分配和能源需求等几个领域，在项目开发过程中，重资金轻技术。因此，今后应进一步拓展不同领域的CDM项目合作，积极引入先进技术，重点发展对我国可持续发展有重大意义的项目。

（四）进一步完善我国CDM项目的有关政策和法规指引，将CDM项目的能效、可再生和甲烷等优先领域加入到吸引外商投资产业指导目录中，鼓励外商投资发展循环经济、清洁生产、可再生能源和生态环境保护，鼓励外商投资资源综合利用，改善我国气候变化和能源安全状况，落实科学发展观，实现我国可持续发展战略目标。

（五）进一步明确对能真正实现技术转让的CDM项目给予政策性优惠。我国的CDM政策应更多鼓励外国先进技术对华转让，对那些能带来较好技术转移效果的CDM项目应给予更多优惠，用利益驱动来提升CDM项目的技术扩散效应。在政策上，可以规定，对于经证实的产生技术转让的 CDM项目，国家在CDM项目收费上给予优惠。具体来说，减少国家对企业CDM项目CERs交易所获收益的征收比例或免除征收，或在CDM项目实施后，经证实确发生技术转让的，国家将征收的收益以一定比例返还给企业。

四、中国CDM法律制度的完善建议

（一）加快制定CDM法律法规

为进一步提高我国气候变化立法的质量，有必要增强我国气候变化立法的可操作性，把现有的框架性立法通过修订或者颁布实施细则等手段具体细化。

现有的《CDM项目运行管理办法》仅仅是部门的行政规章，其法律地位较低，而CDM是一个与能源开发、利用和投资等重大事项有着密切关系的法律机制，其所涉及的诸多内容应由具有高效力层级的法律来规定。并且，《CDM项目运行管理办法》对于如何加快促进和指导CDM项目在中国的实施少有涉及，对于CDM项目实施双方的权利、法律责任和义务以及CDM项目优先领域、技术转让、防止CERs交易价格恶性竞争、CDM项目操作风险控制等方面都没有规定。此外，由于实施CDM还涉及外资和技术的引进、项目的审批许可、违规的处罚，这些内容都不是部门规章能够解决的，需要由行政法规予以调整。因此，为了有效促进CDM项目的实施，维护中国的权益，保证项目活动的有序进行，国务院应当抓紧研究制定《CDM实施办法》。

（二）完善《CDM项目运行管理办法》

1、取消CDM项目股本结构的限制，降低在中国开展直接投资CDM项目的门槛，以最大限度地吸引国际投资。目前我国对于参与CDM项目的国内企业性质进行了严格限制，要求只能是中资或者是中资控股的企业。这在一定程度上阻碍了我国CDM项目的广泛开展。对主体资格进行限定的目的是防止CDM在实施中不能发挥其设立时附加的作用，而完全的成为《公约》附件一国家实现减排目标的手段，但是目前同样作为发展中国家的巴西、印度也都没有对主体资格进行过多的限定。为了促进CDM项目的广泛开展，为我国可持续发展战略的实现提供更多的资金、技术支持，我们必须对此进行修改完善。目前世界上很多发达国家都在我国设立分公司、子公司，如果是放开了对主体资格的限制，势必会促使更加多的CDM项目成立。但是考虑到基于此而获得的资金收益的特殊性，可以为其附加其他的义务或者是限定条件。

基于上述考虑，笔者认为应当取消对CDM项目参与主体资格的限制，允许所有我国注册的企业参与其中。对于非中资控股企业获得的收益可以要求其按照一定的比例缴纳至我国CDM基金，用于我国环境改善。这样既可以保证我国的环境改善，又可以保证CDM设立目标的实现，更为重要的是可以促进CDM项目的广泛开展。

2、目前，《CDM项目运行管理办法》第十条仅泛泛规定“CDM项目活动应促进有益于环境的技术转让”，并未对“技术转让”给出明确的定义，也未强制要求CDM项目一定要带来技术转让。从公约和议定书的规定来看，虽然也仅要求CDM项目应带来有益于环境的技术转让，非强制要求，但从促进我国的可持续发展来看，应在《CDM项目运行管理办法》中对技术转让的内涵进行明文规定。比如，对于“技术转让”的内涵，可规定为可以为设备转让或知识转让。

3、制订相关的程序规定，以便如果出现项目在报批时还没有找到国外买方的情况时，产生的CERs能够相对容易地转出。根据《办法》第 15 条第 2 款规定：“如项目在报批时未找到国外卖方，而无法提供价格信息，则该项目设计文件必须注明项目产生的 CERs 将转入中国国家账户，并经中国CDM主管机构批准后才能将其从中国国家账户中转出。”但是《办法》中对于转出并没有做出相应的程序性规定，这导致很多企业在实施时对转出产生质疑，担心找到买家之后不能顺利将减排量从国家帐户转出。基于这样的考虑，应当在《办法》中规定，在企业找到买家之后，随时可以将减排量转出，以此打消企业的顾虑。同时，取消我国政府从CDM项目中收取利益的规定，实施CDM项目所获得的利益应全部归实施项目的企业所有。

（三）完善CDM法律环境规制

根据前文的分析，为完善我国CDM交易的法律环境，加强我国实施CDM的法律能力建设，应从以下几个方面进行改进：

1、制定明确的CDM项目标准。《京都议定书》对CDM要求实施要符合额外性原则和整体环境效益原则的条件要求。但是由于CDM执行董事会所准备的项目设计书中没有能够体现上述两个原则的明确标准来约束CDM项目，致使一些CDM项目的买方，对其所参与的CDM项目额外性作了不同的解释，降低了CERs的价格。这将严重影响到CDM的信誉，和在可持续能源技术与环境友好技术转移方面的潜力，不利于帮助发展中国家实现可持续发展。

2、我国在CDM方面的研究尚处起步阶段，很多方面还不够完善，评估标准和批准程序的不完善就是其一。我国应当依据前述标准及程序完善我国开展CDM项目的评估标准及批准程序，力求明确、合理、透明，以便CDM项目能够被快速和有效的审批和实施，为CDM交易增加安全，减少风险。为此，国家应加大投入专项研究资金及成立专门研究机构， 重点开展 CDM 的运行机制、基准线测算、方法学、项目财务及经济评价方法，区域环境效益评价方法、CDM 项目潜力及优先领域的确定及最佳的资金流向等方面的研究，提高项目运行管理水平。此外，还应积极开展 CDM 项目的培训、政策和案例研究、CDM项目方法学、国内外研讨会、展览、出版等活动，在有关大学和机构设立CDM的研究项目和相关课题，加强科学研究，同时扩大相关人才的培养。[12]

3、明确CDM项目主体和监管人员的法律责任。

要明确项目主体的法律责任，即国外投资者与国内企业的法律责任。对于不按照协议进行提高能源效率、开发利用新能源和可再生能源等以实现可持续发展或提供虚假减排量或牟取其他非法利益等的项目主体要规定项目的行政责任、民事责任和刑事责任。其次要明确监督部门执法人员的法律责任。根据《CDM项目运行管理办法》的规定，国家发展和改革委员会有权对CDM项目的实施进行监督，对CDM项目进行监督的国家发改委执法人员在监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的应当给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。

（四）加快CDM项目相关节能减排法律法规体系建设

在CDM项目相关法律体系方面，现行国家发改委主管的管理体制中，可进一步加强各部门、各领域在温室气体排放控制上的整体行动能力，进一步完善中国有关环境、资源、能源保护的法律法规的衔接和协调性。

1、在法律层面，加快推动节约能源法、循环经济法、水污染防治法、大气污染防治法等法律的制定及修订工作。提高能效和发展可再生能源，是我国CDM项目开展的重点领域，因此能源法律建设应当是相关法制建设的重点。在节约能源方面，我国已有1997年《节约能源法》、2003年《清洁生产促进法》和2005年《能源效率标识管理办法》。但是其内容过于简单，缺乏可操作性，总体上呈现政策化的倾向。因此，我国应当制定节约能源法的具体实施细则，同时切实贯彻现行法律，强化其实施力度。[13]

2、大力改善科技发展和科技立法的法律环境。当前应尽快制定《节能减排技术创新促进法》。加强国际科技合作，推进技术创新是我国开展CDM项目的一个重要目标。CDM项目给我国技术创新将带来新的挑战和机遇，通过与有关国际组织和国家建立CDM项目合作，不断拓宽节能环保国际合作的领域和范围，积极引进国外先进节能环保技术和管理经验。随着全球应对气候变化形势的进展，我国很可能不得不较早和较大力度地减缓CO2排放，以超常规的措施大规模发展和推广先进能源等减排技术。因此要及早把应对气候变化的核心技术作为我国自主技术创新体系的重要领域。这对我国的现代化进程既是一场严峻的考验，同时也应成为我国推进自主技术创新的巨大驱动力。

3、在行政法规层面，加快民用建筑节能、废旧家用电器的回收处理管理、固定资产投资项目节能评估和审查管理、环保设施运营监督管理、排污许可、畜禽养殖污染防治、城市排水和污水管理、电网调度管理等方面行政法规的制定及修订工作。

4、在部门规章方面，抓紧完成节能监察管理、重点用能单位节能管理、节约用电管理等方面规章的制定及修订工作。

（五）与其他相关法律、法规的冲突问题

在CDM实施过程中，还必须到在现有投资、经营法律中，哪些有可能遭受CDM的冲击，如何将CDM机制融入到国内的投资、经营法律和监管框架之内。同时在制定CDM相关法律、法规时，要兼顾到与其他国际法律和条约的相互作用，保持其实施层面上的一致性。