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日期：2017-06-16 12:00:00
【内容摘要】《节约能源法》（2008）较之于《节约能源法》（1998），立法技术与立法理念均有所进步，一方面体现出立法者对市场调节作用的重视，另一方面体现出法律调整方式的多元化。本文通过对《节约能源法》（2008）的分析，发现其存在社会参与度低、政府失灵、法律激励有限以及节能服务市场发展不健全等问题，因此针对提高公众参与度、克服政府失灵、完善法律激励措施以及健全节能服务市场等方面提出建议。
【关 键 词】社会参与 政府失灵 法律激励 节能服务机构
自1998年施行伊始，我国《节约能源法》历经2007年的修订，迄今已实施近十年有余。随着我国经济高速发展，能源需求激增与资源枯竭危机的矛盾日益尖锐，能源过度消耗导致的环境负外部性效应日趋明显，《节约能源法》正是在此背景下应运而生。
一、《节约能源法》（2008）的立法进步
《节约能源法》经历2007年的修订后实施至今，较之修订前，现行法得以进一步完善，一方面，节约能源由一项国家“长期战略方针”变为“基本国策”，体现出国家对其重视程度的逐步提高，其具体反映为立法条文由简入繁，法律规制范围扩大；另一方面，随着我国经济社会的变化，与之相应的立法理念也随之变化，其表现为立法理念由政府管控型向市场调整型转变。
（一）立法条文由原则化向具体化转变
随着国家对节约能源的日益重视，立法条文从原则化的宣示向具体化的规定转变，法律的规范作用日趋明显。
1.节能管理制度与标准制度进一步被完善。首先，《节约能源法》（2008）明确节能目标考核评价制度、落后用能产品淘汰制度、固定资产投资项目节能评估与审查制度等一系列节能管理制度；其次，《节约能源法》（2008）明确一系列节能标准的制定工作，从纵向的国家标准、地方标准和企业标准，到横向的行业标准，诸如建筑行业节能标准、交通运输领域节能标准等，构建起较为完整的节能标准体系，并明确其制定主体。
2.行业节能规范具体化。首先，《节约能源法》（2008）在旧法的基础上进一步细化建筑节能，在前法的基础上明确建筑行业节能活动主管单位，细分建筑企业对建筑物设计、修建以及装饰的节能义务，同时明确政府对城市公共建筑物以及大型建筑物用能管理义务；其次，《节约能源法》（2008）首次扩大对公共机构节能的规制，公共机构含括全部或部分依靠财政性资金支持的机构，此举体现出政府以身作则的节能决心，可产生良好的社会宣传效果。
3.刚性立法增强。首先，责任主体的扩大。《节约能源法》（2008）在前法基础上扩大法律责任规制主体的范围扩大至：固定资产投资项目违规开建单位，违规的建筑设计、施工以及监理单位，耗能生产单位，应配备而未配备能源计量设备的用能单位，违规的电网企业、公共机构、房地产开发企业以及重点用能单位；其次，法律责任规制的行为扩大。在前法的基础上，《节约能源法》（2008）新增对相关机构违规批准固定资产投资项目，企业违规开建固定资产投资项目，建筑设计、施工以及监理单位违规行为，重点用能企业应配备而未配备专业能源管理岗位以及能源计量设备等行为的处罚措施。
（二）立法模式从政府管控型向市场调整型转变
在修订前后，《节约能源法》呈现出明显的由从政府管控型到市场调整型转变的趋势，此种转变与对应时期我国经济社会转变一脉相承，其具体表现为：
1.政府角色转变——从行政命令者到市场自主性的维护者。首先，现行法明确政府对节能环保产业的扶持态度，较之于旧法侧重于对企业节能控制，现行法体现出立法目光由对单个企业的关注向整体产业的关注的转变，由侧重于企业生产耗能“节流”到积极扶持新兴产业，完善市场生态环境，促进“开源”与“节流”并举；其次，现行法允许企业自行制定严于国家标准的企业标准，以契合企业自身技术发展水平，赋予企业一定自主性。
2.调整手段的多元——从单一的直接调整到直接调整与间接调整并举。首先，现行法增加了法律激励部分，一改前法单一行政命令的直接调整手段，利用法律激励的间接调整手段引导主动选择符合成本效益的节能行为；其次，现行法鼓励各级地方政府积极优化用能结构，调整产业布局，利用产业布局促进市场形成更健康的生态环境，允许市场自发筛选加速落后技术的淘汰，迫使高耗能企业受市场外源力驱动不断革新技术。
3.参与主体的扩大——从强调政府主导地位到强化社会参与程度。首先，现行法鼓励新闻媒体发挥舆论监督作用，以促进社会监督，减少行政监管成本，活跃社会参与度，提高节能宣传效率；其次，现行法允许并鼓励节能服务机构发展并且赋予行业协会在节能领域更大自主性，积极鼓励节能服务机构为企业提供节能规划、咨询、会计、审计等服务，辅助企业节能，允许行业协会自发进行信息交流、技术互助等，促进形成行业内部节能环境。
二、《节约能源法》（2008）的立法不足
自2007年修改后，《节约能源法》已施行数年，在实践中仍暴露出许多不足，具体表现为：
（一）社会主体参与度不足
积极鼓励中介组织、媒体以及公众参与节能活动，是《节约能源法》（2008）的亮点，但立法的疏漏注定社会参与具有先天不足的劣势。
《节约能源法》（2008）明确规定“任何单位和个人都应当履行节能义务，有权检举浪费能源的行为。”但该条在实践中效果甚微，其原因为：
1.社会主体权利义务实现缺乏法律保证。立法仅赋予社会主体检举权以及相应义务，未进一步明确受理检举的主体、检举被受理的标准、检举人保障其检举权实现的救济途径等一系列具体的实体及程序事项。因而社会主体的检举权缺乏明确的实现途径，其义务亦因相应法律责任的缺失而沦为空谈。
2.社会主体知情权缺乏法律保障。法律虽鼓励社会主体检举浪费能源的行为，却未对其行使权利给予方便。法律尚未规定政府或相关重点节能企业的信息公开义务，在节能减排活动中，社会主体是天然的信息弱势者，而企业亦不会主动公布其节能信息，因而社会主体需承担巨大的信息收集成本。故社会主体知情权的实现是其检举权实现的前提。
3.对政府的社会监督缺位。《节约能源法》（2008）仅赋予社会主体对浪费能源行为的检举权，却对政府管理的监督只字未提。事实上，政府亦存在监管缺位、行政效率低等问题，但法律尚未赋予社会主体对政府管理的监督权。
（二）政府失灵
政府具有规则制定、执行监督以及服务保障的作用，因而成就其在推动节能活动时的主导地位。《节约能源法》（2008）虽试图转变政府单一的命令者形象，但并未完全处理好政府与市场关系。
1.行政监管力度不足。《节约能源法》（2008）在实践中暴露出监管强度不足，监管效率低等问题，其主要原因为：
首先，行政监管体系不健全。据相关法律我国节能工作主管部门为国家发展与改革委员会，而节能工作仅为其多项工作项目中的一项。不仅如此，从横向来看，地方节能监管机构配置极不平均，仅29个省级政府设立省级节能监管机构，而市、县级节能监管机构的配置更为参差[1]。从纵向来看，部分地区缺乏基层节能监管机构，对于地区节能监管工作难见成效。
其次，各政府部门存在职权重合。虽然节能工作以《节约能源法》为主要依据，但《循环经济促进法》《能源法》等对此亦有涉及，不同法律之间对于触犯同一法律关系的同一事项的规制存在法条竞合。以《节约能源法》与《循环经济促进法》为例，对于“使用国家明令淘汰的用能设备”的违法行为，两法不仅规定了不同的监管主体，更施以不同强度的处罚力度。
最后，部分法律责任条款语意模糊。《节约能源法》（2008）的法律责任部分共有5处使用“情节严重”，而缺乏配套规定对其具体解释，因而赋予监管机构极大自由裁量权，亦提供权力寻租可能。
2.政府决策失误。由于政府在推进节能活动中的主导者地位，政府决策对于节能市场影响甚重，而在实践中政府决策并非总是有利于节能市场发展，究其原因：
首先，政府决策的咨询环节缺乏法律保障。节能减排活动对技术要求较高，因而政府决策，如年度减排量计划、能源替代物方案、节能补助投入等，应当经过充分的科学论证。[2]但法律尚未对政府决策咨询的必要性、独立性以及具体程序予以明确，因此在政府主导下的技术性、科学性咨询存在不可持续、形式化的隐患。
其次，政府决策的公众参与度低。公众参与政府决策的主要形式为听证会，《节约能源法》（2008）未规定政府针对节能减排活动决策时应当举行听证会，因此公众对政府相关决策的参与途径几乎被截断。此外，依据现有法律，政府决策有关公共利益的重大事项时应当进行听证，但由于缺少立法对听证参与人资格、人数、产生方式等事项予以明确，[3]实践中听证会重于形式，公众实质话语权未能得以保障。[4]
（三）法律激励机制不健全
《节约能源法》（2008）虽增加法律激励部分，但仅对一系列法律激励措施作出原则规定，财政支持、税收优惠以及信贷政策等措施需要相关部门予以细化。在实践中，由于具体的实施细则存在疏漏，部分法律激励措施未能取得成效。
1.法律激励的手段有限。目前实行的法律激励手段主要有：财政补助、税收优惠、价格杠杆以及信贷政策，其激励策略是通过减少企业节能成本、扩大企业融资途径等，以达到刺激企业节能的目的，属于外力刺激方式，但此类激励方式不一定能够激发企业节能减排的内生动力。耗能企业拖延技术革新革新，一方面是因为工艺升级所存在的技术风险，另一方面在经营回本期间，技术革新企业所生产的的产品价格必然高于行业平均水平，由此导致的顾客群流失，是谓经营风险。[5]现行的法律激励措施都未能从根本上解决企业节能减排的两项顾虑，因而法律激励的效果有限。
2.法律激励方式存在瑕疵，以财政补贴和税收优惠为例：
财政补贴措施的不足表现为两方面：第一，补贴发放主体错误。我国针对节能产品的补贴政策主要体现在“国家节能惠民工程”，补贴资金由生产企业在销售时兑付给购买者，虽然原则上消费者将是最终受益者，但资金在经过生产者、销售者流转的过程中，未必能真正使消费者受惠；第二，补贴方式合理性有待考证。以节能汽车补贴为例，消费者购买1.6升及以下节能环保汽车可享受3000元定额补贴，其补贴依据为汽车排量大小，对于产品价值、耗能种类等因素则在所不问，这种“一刀切”的补贴方式的合理性有待考证。
税收优惠政策的不足主要体现为申请税收优惠的程序冗繁，企业申请难度大。以节能设备进口税收减免优惠为例，企业在申请时需要提供项目可行性研究报告批复文件、项目进口设备清单、项目可行性研究报告中提出的进口设备清单、项目法人单位营业执照等材料，再经过初审核定才能最终得到免税确认书。[6]其中项目可行性研究报告由企业负责，在报告审核过程可能还会经历再三修改。不难发现，一套完整的免税申请程序需要企业承担过多时间和金钱成本，此举虽意在为企业减负，实则予之重负。
3.用于法律激励措施的资金存在监管疏漏，主要表现为三方面：第一，由生产者发放的节能产品补贴资金的使用缺少明确的监管程序，对于资金使用方式，资金最终流向等问题都缺少有效的监管。在补贴的实践中，网点经销者时常将政府补贴与产品促销混同，利用补贴资金作为自己的降价空间，以此达到促销目的；第二，由政府发放的针对企业技术升级、节能项目开发等的补助资金，缺少独立的监管机构，监督资金使用情况以及企业相关节能项目开发情况。在实践中存在地方政府以节能之名补助耗能之实，以维护地方高耗能产业，培养地方企业竞争力，增加地方经济效益；[7]第三，针对企业申请税收优惠的节能项目，只在申请环节设立严苛的审查程序，而对后续的相应节能项目运行情况缺少必要监管。
（四）对节能服务市场的法律支持不足
《节约能源法》（2008）首次明确节能服务机构的市场地位，但在实践中节能服务机构发展缓慢，究其深层原因，顶层设计中未能为节能服务行业供给必要法律支持、构筑良好的市场环境。
1.缺少节能服务行业法律规范。节能服务行业主要提供节能项目规划、节能技术咨询、节能成本核算等专业服务，因此专业要求强。目前市场节能服务机构数量虽在逐步递增，质量却良莠不齐，盖因市场缺少相应行业规范，具体是指必要的行业准入标准、行业经营规范等[8]。
2.节能服务行业融资困难，缺少政策扶持。节能服务机构在节能项目启动前期需要大量融资，而在实践中许多节能服务机构由于规模小、商誉不高、资产担保不足等问题而遭遇融资困境。[9]目前政府针对节能服务机构的扶持主要体现为对其营业税、增值税减免的税收优惠，但这并不能真正解决其融资困境。
三、完善《节约能源法》（2008）的建议
《节约能源法》（2008）在现在的基础上还可以进一步的完善，主要可以从以下四方面改进：
（一）提高社会参与度
社会参与是节能减排推进活动的重要部分，有利于减少政府监管成本，扩大节能知识普及，深化公众节能意识。
1.落实社会主体检举权，明确检举权实现的途径以及程序，同时应当明确社会主体检举权不能实现时的救济途径。
2.明确信息公开制度，落实社会主体知情权。相关政府部门和重点节能企业都应当定期公布阶段节能情况，并能随时回应社会信息公开的请求，无正当理由不得拒绝。
3.明确对政府的社会监督权，应当赋予社会主体对政府的监督权，对行政机关无故拖延、监管缺失等行为有权检举，同时明确其监督权行使的途径及程序。[10]
（二）克服市场失灵
为平衡政府与市场关系，需要加强行政监管力度以维护其行政管控者形象，同时在政府决策时提高民主参与度以体现其市场服务者形象。
1.强化行政监管力度，需要从三方面着手：第一，完善行政监管体系。通过立法在纵向构建中央、省、市、县四级节能主管机构，同时横向划分同级各部门节能监管的职能，并明确各级节能监管机构纵向与上一级节能监管机构关系，以及横向与同级政府关系；第二，加快清理相关法律重合矛盾之处，理清诸法律法规关系，明确关联监管主体的职权界限；第三，加快配套规范制定，将原则性法律条文具体化，压缩不必要的自由裁量空间。
2.通过法律手段保障政府决策的开放性。首先，应当将政府决策咨询程序规范化，保证咨询机构的独立性、咨询结果的有效性；其次，扩大听证制度适用范围，规范听证参与人产生方式、数量以及各利益群体的分配比例。
（三）完善法律激励措施
法律激励措施的目的是为了弥补企业技术革新成本，刺激企业技能减排，引导公众绿色消费，但在实践中暴露出的问题，可以从以下三方面改进：
1.扩大法律激励手段。阻碍企业自觉革新技术的因素有二：技术风险和经营风险。因此，可以此入手，创新法律激励手段，如设立专项扶持基金。政府从专项节能资金抽取一部分作为专项基金，专用于扶持企业节能项目启动，若项目失败则政府为企业分担部分风险，若项目成功则政府分享一定期限节能收益。如此，可减少企业前期投入风险，消除企业顾虑。
2.改进现有法律激励方式。针对财政补贴方式的缺陷，应从三方面入手：第一，收回生产企业的补贴资金发放权，政府可将这笔资金交由指定银行管理，消费者在购买节能产品后，凭借发票去指定银行兑现补贴资金，以此保证消费者为这笔资金最终受益者；第二，补贴金额依节能产品价格的比例计算，同时考虑其他相关因素，设置不同的比例。以节能汽车为例，可考虑为耗能材料不同的汽车设置不同的补贴比例，以此来促进新能源的推进。
3.强化财政补助资金使用情况的监管力度。首先，制定资金监管规范，明确独立的监管主体、监管程序，同时允许社会监管，落实社会公众举报权的实现；其次，确立资金流向信息公开制度，财政补助资金的发放机构应当定期公布资金流向，并对其真实性负责；最后，确立追踪检查制度。因节能产品研发、节能设备购买等事项而申请政府财政补助或税收优惠的，在相应补助资金或税收优惠结算完毕后，应当继续追踪检查，要求企业在一定年度内定期提交相应材料，说明产品研发进展、设备使用情况等。
（四）健全节能服务市场
节能服务机构是节能市场的重要组成，支持节能服务行业发展有助于促进节能市场成熟，增强市场调节作用。
1.制定并完善节能服务行业规范。首先，应当确立节能服务行业准入标准。依据节能服务行业的专业性要求，设立机构资质标准。同时，对该领域的专业从业人员亦应当确立相应从业标准，以确保该行业的专业性；其次，由于节能服务机构在节能项目开发前期需要大量资金投入，因此在该机构设立时应当确立相应的注册资金限制，以确保机构有基本的资金实力，承担经营风险。
2.完善对节能服务机构融资的政策扶持。首先，构建与完善金融系统内征信资源共享平台，出台相关规范要求国有金融机构对信用记录良好的节能服务机构在合理区间内提供融资优惠，鼓励其他金融机构为节能服务机构提供信贷优惠；其次，鼓励节能服务行业信用担保机构的发展，通过政府注资、银行参股等方式充实担保资金。[11]在发展盈利性信用担保机构的同时，政府亦可积极构建政策性非盈利信用担保机构，减少节能服务行业融资成本。
[1] 陈书成：《论资源节约型社会的法律保障及完善》，载《河南司法警官职业学院学报》2011年第03期。
[2] 石杰琳：《中国政府决策体制的演进、特色和发展逻辑》，载《理论月刊》2012年第05期。
[3] 尚苏影：《我国行政决策听证制度发展与完善》，载《金陵法律评论》2007年第01期。
[4] 王士如、郭倩：《政府决策中公众参与的制度思考》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2010年第05期。
[5] 马洪超：《经济诱因型节能法律制度研究》，西南政法大学,2012。
[6] 《国家发展改革委办公厅关于调整内资项目进口设备免税确认书出具依据等事项的通知》发改办规划〔2006〕114号，国家发展与改革委员会，2006 年 1 月 19 日。
《国家发展改革委关于办理内资项目国家鼓励发展的内外资项目确认书有关问题的通知》发改规划(2003) 900号，国家发展与改革委员会，2003年8月8日。
[7] 陈姝蓉：《完善我国能源法律体系的思考》，载《法制与社会》2006年第17页。
[8] 林伯强：《能源合同管理—节能减排的市场化模式》，载《环境经济》2008年第05期。
[9] 曹明德、马洪超：《中国合同能源管理的法律与政策分析》，载《华东政法大学学报》2011年第06期。
