内容摘要：气候变化国际法上“共同责任”是“全球关注事项”概念和“对世义务”发展的产物。而公平原则（包括“不同者间的不同对待”、“代内公平”与“补偿性公平”等）构成“有区别的责任”最重要的法理基础，这也符合在形式公平的基础上追求实质公平的一般法理。发达国家与发展中国家应分别基于对历史与现实的气候影响，依据人均排放量承担“贡献”或“努力”的不同义务。发展中国家承担“努力”的义务，可依据能源效率和清洁能源比例进行量化评估；发达国家除应继续承担量化的减排义务外，还应完成对发展中国家的可持续能源技术转移的量化指标。因此，可着手以“可持续能源议定书”为框架，推进新一轮的气候变化国际法谈判。

关键词： 共同但有区别的责任；可持续能源议定书；贡献；努力

《气候变化框架公约》及其《京都议定书》首次以条约的形式确立发展中国家与发达国家在控制全球变暖上“共同但有区别的责任”。然而，关于如何解释国际法上“共同但有区别的责任”，国际社会争论不休。如何依据“共同但有区别的责任”之法理，构建新的气候变化全球协议，将对可持续能源和各国社会经济发展产生重大影响。笔者拟在论述共同但有区别的责任基础上，初步提出“可持续能源议定书”的构想。

一、共同但有区别的责任之法理基础

（一）共同责任之法理基础

随着全球化进程的加深，各国日益成为相互依赖、休戚与共的命运共同体。面临环境退化、公共卫生危机、核扩散和恐怖主义等全球性挑战，“全球关注事项”、“人类共同遗产”和“全球公共物品”等观念深入人心。“共同责任”便起源于这些形成已久的概念。这在环境领域体现得尤为明显。各国部分或整体地面临其他国家消费选择或发展模式的环境后果，却不能通过自身或集体的力量来持之以恒地保护全球环境。因此，各国必须就分配保护地球的责任达成一致，以寻求公平和有效的法律基础。《里约宣言》及《生物多样性公约》、《气候变化框架公约》等分别承认环境资源保护、生物多样性和气候变化是全球“共同关注”的事项。“全球关注事项”这个概念“既给予了国家之国际共同体对于具有全球意义的资源以合法的利益，也赋予国际社会在维持它们的可持续发展方面以共同的责任。”[1]

 “全球关注事项”或“共同责任”之类措辞在国际法上的重要性在于，它给所有国家创设了“对世义务”。例如，一些环境条约虽未赋予所有缔约国在违反义务的情况下诉讼至国际法庭的权利，但创立了各国向条约监督机构报告违约国的履约机制。国际法学者通常将对他国的义务和对国际社会的义务分为“互惠义务”和“对世义务”（erga omnes）。在处理“巴塞罗那公司案”中，国际法院提出了“所有国家关切的事项”（concerns of all states）的概念，并且明确了一种可以由任何国家提出的基于违反人权条约而针对所有国家提出的请求权；在关于纳米比亚的法律咨询意见中，国际法院又指出了“对一切”的义务；[2]在“盖巴斯科夫—拉基玛洛大坝案”中，Weeramantry法官在异议意见书也提及到对世义务这个概念。2001年《国家责任条款草案》承认了各国保护和实施作为集体利益的义务的权利。[3]

“全球关注事项”措辞的频繁出现和“对世义务”的发展确立，共同为国际法创造了更大的可责任性，也为谴责和追究违背“共同责任”的国家行为提供了法理基础。“共同责任”要求各国出于一种共同使命感而不是国家利益来采取行动；将问题的全球性纳入到国家决策、国家实践和谈判立场之中；环境条约义务不只是国家利益博弈的结果，也是团结互助的承诺结果。从逻辑上讲，环境条约确立的“共同责任”得以将国家非自愿承担义务的道德压力合法化。《气候变化框架公约》及其《京都议定书》便是一个很好的例证。既然是共同的责任，即所有国家都负有采取措施减缓气候变化的义务，不允许免费搭车。

（二）有区别的责任之法理基础

1、不同者间的不同对待

数个世纪以来，公平和正义受到历代哲学家、思想家的不断阐述，并被奉为法律的首要价值和一般原则。虽然有不同的观点和流派，但大多数认为公平和正义需要同等地对待那些情况类似者，而应有区别地对待那些情况不相同者。亚里士多德认为正义是“数量平等”与“比值”平等的适当结合，前者指每个不同的人都得到相同的对待，后者是每个相同的人才会得到相同对待。[4]尼采的名言是“同等者间的平等和不同等者间的不平等”。同样，依公允及善良原则裁判在补充国际法方面确实起到过司法论证的作用。[5]在“默兹河水域划分案”中，赫德逊法官便适用了衡平法。在其他有关划界的案件中，国际法院的裁决法理也证实了公平与“相称性”的原则，即区分应予平等对待的同等情况和应予不同对待的不同情况。Tanaka法官在其关于“西南非洲案”的保留意见中指出，“依据其不等性来区别对待不同事项，不仅仅是允许的，更是应该的。”[6]不仅发达国家与发展中国家承担不同责任，而且《京都议定书》在确立各个发达国家不同减排量时便考虑到了它们不同的特殊情况，包括减排能力和能源结构等。

2、代内公平

Weeramantry法官在“盖巴斯科夫—拉基玛洛大坝案”中提出，可持续发展原则构成“现代国际法组成部分”。他认为，“不仅仅是因为其不可逃避的逻辑必需性，也由于其被全球共同体所广泛和普遍接受。”代内公平与代际公平、可持续利用同样构成可持续发展原则的三大基础。无论是在《布伦特兰报告》中还是在《21世纪议程》中，纠正发达国家和发展中国家之间的财富不均衡以及优先考虑穷国的需求都是可持续性政策的重要内容。正如John Ntambirweki指出：“在不存在代内公平的情况下谈及代际公平是自以为是的。相比将当前代际不公传递到后代，不可能存在对人种的更大伤害。这种伤害不存在于需求的道德，而是地球单一环境对于人类整体的生存十分关键。没有纠正今天的错误并消灭当前的不平等，将没有遗留给未来的东西。”[7]代内公平主要体现为分配正义和承认发展中国家的特殊需求。前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。包括气候系统在内的环境与自然资源均属于“全球公共物品”，因此，已占用绝大部分且从中获益的发达国家应减少分配额，而为作为受害者的发展中国家需要扩大分配额；后者则是承认发展中国家的发展权。《气候变化框架公约》指出，充分考虑到发展中国家实现持续经济增长和消除贫困的正当的优先需求；认识到其实现可持续的社会和经济发展所需要的资源。

3、补救性公平

补救性公平也进一步论证了共同但有区别的责任。古罗马皇帝查士丁尼在《法学总论—法学阶梯》中采用了乌尔比安给正义下的一个著名定义：“正义是地给予每一个人他应得之物的持续不变的意志。”其主旨大致都是，通过使每一个人承担其错误或疏忽的后果，且允许每一个行使其权利，补救每一个人不公正地遭受的损失并使每一个人归还其不正当的获利。Henry Shue这样论述：“如果谁造成了混乱而从中获利且没有偿付成本，则他不仅没有避免任意造成混乱的动力，而且对于支付了成本的人也不公平。他未经同意将成本施以他人，有违他人利益。通过以使他人更坏的方式使其自身变好，他造成了一种扩大的不公平。”[8]因此，发达国家过未经同意便将气候变化成本施加给他国，从而不公平地从它们中获利，则这些被单方面置于不利处境的国家有权要求该发达国家将来承担更大的负担，从而恢复公平。这种补救性公平如今在国际环境法上既体现为污染者负担原则，也要求发达国家承担为发展中国家保护环境提供财政、技术和能力建设上的援助。

总之，公平原则是“有区别的责任”最为重要的法理基础。这明确地体现在《气候变化框架公约》的措辞中。[9]受私法范式的影响，形式平等被转移为主权平等原则，并向来构成国际法基石。国际法律义务亦是以同样方式约束所有缔约国的互惠性承诺。然而，即便共同但有区别的责任尚不构成一项习惯法原则，我们同样可基于公平原则论证发达国家应该“率先应对气候变化及其不利影响”的合理性。正如，劳特派特指出，“如果一个问题未为现有国际法规则所规定，或者现有规则需要澄清或发展，法院、政府或学者在面临新的困难的情况时可以正当地利用‘一般法律原则’这样丰富的‘贮藏库’”。[10]同时，共同但有区别的责任虽以追求实质正义为目标，但仍主要依据形式公平，符合形式正式优于实质正义的一般原则。从形式公平上讲，按照不同国家在造成气候变化上的历史和现实的不同影响，而要求承担不同的责任，是符合“不同者的不同对待”和“补救性公平”的。当然，要求发达国家承担更大责任还包括代内公平和补救性公平的法理。当代最有影响的政治哲学家罗尔斯则精心论证了差异原则。他认为，为了事实上的平等，形式上的平等必须打破，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同的尺度。[11]法律上在确立形式平等基础上追求实质正义的趋势也体现在国际法上，即发达国家应提供经济援助和技术帮助，“承担集体义务以采取负责的行动为其本民族和其他国家的民族提高合理的生活水平”，[12]“促进合作以帮助各国追求其渐进的项目以及对福利国家原则的更广泛承诺”。[13]

二、区别责任的依据与标准

（一）论争中的“有区别的责任”

很少有国家对于“共同责任”存在议异。争论的焦点在于如何解释和确立“有区别的责任”。关于区别责任的依据与标准，有代表性的学说是基于影响与能力的区别。Lavanya Rajamani和Philippe Cullet均认为，责任的区别应“基于对环境退化作用的差别”与“基于采取救济措施的能力的差别”。历史上资本的扩展和积累与环境开发利用之间存在关联，气候变化问题上尤其如此。因为经济总量和生活水平是与人为温室气体排放量直接相关的。因此，温室气体是财富创造过程的副产品；经济增长意味着要消耗更多能源。总之，共同但有区别的责任要求，各国承担的责任，应与对其全球环境危机的不同影响和解决问题的能力相称。Lavanya Rajamani还用下列公式来表示，即，共同但有区别的责任=能力+影响（历史+现实+未来）=有利于发展中国家的优惠待遇+工业国家的领导。[14]

反对者认为，《气候变化框架公约》第3条同时指出“共同但有区别的责任和各自能力”。可见“有区别的责任”不是指基于能力的差别。有人进一步指出：“共同但有区别的责任的概念，必须与污染者付费原则区别开来，因为事实上各自不同的待遇不是基于各自国家集团对特定环境形势恶化的不同责任措施；相反，它是基于经济发展水平方面存在的差别。”基于这样的推理，一些学者提出，贫穷并不能宽恕盗窃；国内环境规制并不让利润微薄的污染者比富有的竞争者接受较低的标准；因此在国际环境法上不应豁免发展中国家的责任。这显然是站不住脚的。尽管基于对环境退化的影响与基于能力的差别在概念上不应混淆，但是，当前的救济能力可以说是过去发展的环境开发利用模式的产物。因此，基于“影响”和“能力”的标准同样贯彻了公平原则。

国际合作不应是一场优胜劣汰的零和游戏，而是每个被视为行动自由和主权平等的国家都能从中得益的公平合作体系（a fair system of cooperation）。“有区别的责任”如果只是追求自身利益的谈判者之间互惠协商的自然结果，尽管“有效率的”，但显然会失去公平。发达国家只要支付很低的代价，就可以通过哄骗、威胁或者引诱，使得发展中国家加入他们主导的全球性协议。同样，如果“有区别的责任”矫枉过正，只要求发达国家减排而不让发展中国家承担任何责任，便不会有较大的效果。因此，我们仍需要寻求公正地确立“有区别的责任”的一般性规则，并兼顾效率。

（二）“贡献”+“努力”的区别责任

“责任/义务”与“利益/权利”是一枚硬币的两面。减缓气候变化的责任划分，也是对全球气候这一稀缺资源的分配。因此，我们应首先依据公平原则来分配排放量。其次，应将各国减缓气候变化的能力作为共同资产(common asset)由各国分享和互补足，以达致更大的全球利益。然而，我们如何在全球温室气体排放分配体制中体现公平原则，落实“有区别的责任”呢？笔者认为，根据罗尔斯《正义论》提出的“按贡献分配”和“按努力分配”的理论，我们可将“有区别的责任”划分为“贡献”与“努力”两种标准，即，应依据对历史和现实的环境影响，由发达国家要来为全球气候保护做出“贡献”（contribution），由发展中国家做出“努力”（effort）。“贡献”包括自身承担具体的义务与帮助发展中国家履行义务；而“努力”则包括采取措施逐步达到目标与提高履行义务的能力。实际上，公约和议定书只在涉及发达国家义务时使用“贡献”的措辞，而在涉及所有国家时使用“努力”一词。在承担国际义务上的这种区别标准，也可在其他领域找到例外。例如，人权两公约也规定要求发展中缔约国采取适当步骤，以求“逐渐”达到人权改善的目标。我们可依据历史和现实排放量的基础上，确立一定的人均排放量基准，在此基准线之上的国家应承担“贡献”的责任，而在基准线之上的国家只承担“努力”。这意味着应将发达国家多占的排放量交给发展中国家，以满足其居民的基本生活需求，保障其发展权。

同时，鉴于能源消耗量与国家经济总量及人均生活水平的比例关系，判断历史和现实的环境影响，应主要依据人均排放量来计算。[15]当代国际法的最终功能是使个人而不是国家受益。因此，国际法上的公平原则和实质正义并非只是国家的公平分配，而应落实到民族和个人之间的公平。这也是符合国际人权法精神和国际法的人本化趋势的。国际公平的真实含义应落实在人际公平上，即保障所有民族和所有人，尤其是处于社会不利地位的弱势群体应享有的基本权利。无论是确定性的经济、社会权还是论争中的环境权、发展权，最终都是要求各国政府确保其居民福利和机会平等。从公民和政治权利的角度来讲，各国要履行减缓气候变化的义务，终归须限制个人和企业的经济自由，如果不主要论据人均排放，则一些发展中国家只能放弃人权法上的相称性原则，过分限制排放行为。此外，对环境退化的影响应只包括“现实和历史”影响，将“未来”影响纳入是不符合一般法理的。正如对有犯罪企图和计划而尚未着手实施的人不能追究责任，我们不能依据对未来排放量的预测和判断来分配责任；再次，区别的依据还应如公约所规定的那样，包括各自经济和社会条件。例如，不同的资源禀赋和能源结构便能在很大程度上影响一国的排放状况。

三、“努力”+“贡献”与“可持续能源议定书”构想

（一）发展中国家的“努力”及其量化指标

发展中国家承担“努力”的任务，并非无所责任。保障发展中国家的发展权，并非不能对于发展模式做出要求。应考虑到不同国家的资源禀赋。“很明显，发展权不是一个绝对的权利……不能凌驾于既有的环境保护国际法上，而必须与之相结合”。[16]因此，发展中国家在保障基本生活需求时，应该为全球气候保护目标采取适当措施，提高减缓和应对气候变化的能力，这也是《气候变化框架公约》及其《京都议定书》所要求的。然而，人们不禁会问：如何判断一国是否做出了“努力”？对于发达国家“贡献”义务的履行，《京都议定书》确立了具体的指标。而没有同样可量化的指标，发展中国家的“努力”义务便在履行上难以得到保障。笔者认为，正如对于人权公约实施机制中评价经济和社会权利的基准和指标一样，[17]我们同样可以设计出评价“努力”义务履行状况的指标和基准。

笔者认为，考虑到能源是气候变化的中心议题，这可从两个方面着手。其一，确立能源效率逐步提高的基准和量化指标。一国的能源效率既体现了一国的发展模式是否符合可持续发展原则，也表明其是否认真履行减缓全球变暖的“共同责任”的态度。从定义上讲，能源效率并不涉及牺牲或减少产量、消费或舒适。公约也提出发展中国家可“应用新技术来提高能源效率和一般地控制温室气体”；其二，在考虑到各国资源禀赋和特殊情况的基础上，确立清洁能源和化石能源比例的基准和量化指标。事实上，从能源效率和清洁能源的量化指标来约束发展中国家，并不会给其经济发展造成过多的影响。中国的能源强度在1980年到2002年间就已经降低了2/3。2007年中国政府又宣布将在5年内把能源强度再降低20%。尽管这个目标没有在《节约能源法》和《可再生能源促进法》中明确，但已经多次写入了《国民经济和社会发展规划》、《能源发展规划》和《政府工作报告》。[18]而且，提高能源效率和提高清洁能源的比例应成为我国应对能源安全的关键策略之一。在具体的谈判上，我们可就能源效率的计算方法和指标大小进行磋商和调整。

（一）发达国家的“贡献”义务及其量化

发达国家承担“贡献”的义务首要的方面则是继续承担量化的减排义务。无疑，这需要发达国家进一步提高能源效率和发展清洁能源。其次，应帮助发展中国家提高能源效率，发展清洁能源，减缓和应对全球变暖。历史上发展中国家没有像发达国家那样因过度开发利用全球环境而获得社会经济利益，现在却要承担应对全球变暖的成本。现在处理气候变化问题最大的难点就是缺乏有效的技术手段，成本较高。因此，必须设计各种国际机制促进发展中国家引进各种先进能源技术，这是同时提高经济效率、降低排放的一种无悔选择。

《气候变化框架公约》及其《京都议定书》以及大量的国际条约都明确了经济、技术援助的义务，但最终不了了之。因此，对发达国家技术转移义务应予以强化、量化，并作为发展中国家履行“努力”义务的前提。其中，应充分考虑知识产权制度对气候变化国际法实施的正负面作用十分重要。如在充分利用现行TRIPS协定中的弹性条款（强制许可、研究例外和专利限制等）的基础上，扩展发展中国家的专利豁免权和发达国家的技术转让义务；同时，应建立由发达国家捐献的可持续能源技术基金，对履行年度可持续能源义务的发展中国家提供财政激励；继续京都议定书确立的清洁发展机制，鼓励在清洁能源技术方面的南北合作。目前，发展中国家与发达国家都提出了若干新的设想。[19]

巴厘岛路线图的核心就是要把联合国气候变化框架公约和《京都议定书》要落到实处，重点解决减缓、适应、资金和技术问题，对发达国家减排承诺和发展中国家采取应对措施的努力都要做到可报告、可监测、可核查。因此，可以就发达国家与发展中国家在气候变化国际法上共同但有区别的责任，签订《气候变化框架公约》“可持续能源议定书”，确立各国在促进可持续能源方面的不同的量化目，。尽管论证还有待完善，但愿笔者提出的“努力”+“贡献”及其量化的思路，能在符合我国利益和发展战略的基础上，为当前气候变化国际法新一轮谈判提供有益的参考，在外交上变被动为主动。

参考文献：

[1] [英]帕特莎·波尼,埃伦·波义尔著.国际法与环境（第二版）[M].那力等译. 北京：高等教育出版社, 2007,93.

[2]  [英]伊恩·布朗利著.国际公法原理[M]. 曾令良,余敏友等译. 北京：法律出版社, 2003,284.

[3] John Ntambirweki, The Developing Countries in the Evolution of an International Environmental Law, 14 Hastings International Law and Comparative Law Review, at 905-924, 1995.

[4]  Lavnya Rajamani, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford University Press, at 154, 2006.

[5]  [美]约翰·罗尔斯著.正义论[M].何怀宏等译. 北京:中国社会科学出版社, 1988,25.

[6] 伊恩·布朗利著.国际公法原理[M].曾令良,余敏友等译. 北京:法律出版, 2003,284.

[7]  [美]路易斯·亨金著.国际法：政治与价值[M]. 张乃根等译. 北京:中国政法大学出版社, 2005,158.

[8] Lavnya Rajamani, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford University Press, at 136-150, 2006.

[9]  [英]帕特莎·波尼,埃伦·波义尔著.国际法与环境（第二版）[M].那力等译. 北京:高等教育出版社, 2007,84.

[1] 转引自[英]帕特莎·波尼,埃伦·波义尔著.国际法与环境（第二版）[M].那力等译. 北京：高等教育出版社, 2007,93.

[2] 在禁止一种违反国际法而存在的情势的合法性的意义上，是针对所有国家的。

[3] 第81条第4款规定，受害国以外的任何国家有权在下列情况下对另一国家援引责任：（a）被违背的义务是对包括该国家在内的一国家集体承担的为保护该集团的集体利益而确立的义务；或（b）被违背的义务是对整个国际社会承担的义务。因此，通过参与多边制度，各国在履行特定多边义务中拥有法律上的利益。

[4] 亚里士多德著.政治学[M].吴寿彭译. 北京：商务印书馆, 1981,232-235.

[5] [英]伊恩·布朗利著.国际公法原理[M]. 曾令良,余敏友等译. 北京：法律出版社, 2003,284.

[6] 对于适用于大陆架公平划分情况下相称性概念，国际法院将其界定为“达致一国大陆架范围与其海岸线长度之间的合理联系”。“北海大陆架”案的各当事方达成以临时中间线作为划分的基础，但虑及德国特定的自然环境并以相称方式将这一点体现在划分协定中。诚然，国际法院不愿意考虑社会经济因素。然而，这并不转移事实差别应得到相称反映的原则。

[7] See John Ntambirweki, The Developing Countries in the Evolution of an International Environmental Law, 14 Hastings International Law and Comparative Law Review, at 905-924, 1995.

[8] See Lavnya Rajamani, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford University Press, at 154, 2006.

[9] 各方应当在公平基础上，根据共同但有区别的责任和各自能力，为当代和后代人类利益保护气候系统。

[10] 转引自王铁崖.国际法引论[M]. 北京:北京大学出版社, 1998,90.

[11] [美]约翰·罗尔斯著.正义论[M].何怀宏等译. 北京:中国社会科学出版社, 1988,25.

[12] 伊恩·布朗利著.国际公法原理[M].曾令良,余敏友等译. 北京:法律出版, 2003,284.

[13] [美]路易斯·亨金著.国际法：政治与价值[M]. 张乃根等译. 北京:中国政法大学出版社, 2005,158.

[14] See Lavnya Rajamani, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford University Press, at 136-150, 2006.

[15] 潘家华教授认为，个体如果想过上像样的基本生活，必然要消耗能源并排放碳。所以，碳排放是一种人类生存和生活的基本必需品，碳排放空间作为人类共享资源，犹如空气一样，是人类社会或个体的一种基本权益。但是，这种基本生活所需的消耗和排放并不是无限的，必然受到生物学和物理学的双重约束，所以单个个体的排放总量必然在某一限度之内。参见潘家华等著：《气候变化与可持续发展》，2005年。

[16] [英]帕特莎·波尼,埃伦·波义尔著.国际法与环境（第二版）[M].那力等译. 北京:高等教育出版社, 2007,84.

[17] 例如，经济、社会和文化权利委员会设定了四个标准来评价健康权：可获得性、可利用性、可接受性和质量；还列举了衡量健康权的若干指标：（1）政府健康支出所占国民生产总值的百分比；（2）初级保健支出所占总的政府健康支出的百分比；（3）患普通伤病时有机会得到经过培训的人员的治疗的人口比例；（4）有机会得到20种基本药物的人口比例；（5）婴儿死亡率；等等。

[18] 我国《可再生能源法》第4条规定，国家将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域，通过制定总量目标和采取相应措施，推动可再生能源市场的建立。此前2004年8月5日全国人大环资委发出的“草案征求意见稿”曾明确提出：2010年可再生能源利用量不低于全国能源消费总量的5%，2020年利用量不低于全国能源消费总量的10%。2007年4月国家发展改革委员会制定的《能源发展“十一五”规划》提出：2010年我国水电和其他可再生能源占7.2%，到2025年达15%。

[19] 巴西外长提出，应考虑签署类似于WTO《TRIPS协定与多哈宣言》的声明或宣言，限制可持续能源技术的可专利性。而欧洲议会也提出，应研究修订TRIPS协定以允许发布与气候友好技术有关的强制许可。