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日期：2017-04-13 12:00:00
发表在《清华法学》2008年第6期。
内容摘要：尽管我国天然气输配管网系统已基本形成，但地域分布不平衡，行业垄断尚未打破，三大国有石油公司激烈竞争。现行天然气输配管网法规体系和内容不完整，政策与立法内容存在冲突，缺少独立监管机构，未能充分发挥市场机制的积极作用。应顺应市场调节与政府监管相结合的发展潮流，借鉴欧美市场发达国家的成熟经验，制定专门的天然气立法，重视相关立法的支持和配合，理顺管理体制，尽快实现管道中立，引入第三方准入机制，并视情况采取差别性对策。
关键词：天然气；输配管网；经营准入；立法
天然气输配管网经营准入制度，是指监管机构依法对申请从事天然气管网输配业务的主体进行资质审查，并对其申请给予批准或者不予批准的一整套措施。在明确天然气输配管网经营准入制度理论依据的基础上，基于我国国情并充分借鉴国外的成熟经验，提出健全和完善我国天然气输配管网经营准入制度的基本思路，对完善我国石油天然气立法、推动油气产业的健康发展，具有重要意义。
天然气输配管网经营准入制度的产生、发展和完善的理论依据主要体现在以下几个方面：
（一）应对自然垄断、促进产业健康发展的需求
从约翰·穆勒开始，自然垄断理论经历了四个主要发展时期：基于自然资源的早期自然垄断理论、基于规模经济的现代自然垄断理论、基于范围经济和成本弱增性的新自然垄断理论，以及基于网络经济的自然垄断的“三位一体”理论。[1]根据这些理论，在一定的技术水平和需求条件下，如果某一产业由一家企业提供产品或服务，比由两家或两家以上企业分别提供产品或服务的成本更低，那么这个产业就是自然垄断产业。由于自然垄断往往导致市场失灵，从而造成产业效率降低、消费者权益受损等结果，加强对自然垄断行业或者领域监管的必要性就愈显突出。
在相当长的一段时期里，许多国家为了促进行业发展和保护消费者利益，都曾将石油天然气产业的整个领域作为自然垄断行业进行管理。随着经济发展和社会结构的变化，人们逐渐意识到油气行业的上游开发和下游销售也不具有管网输配那样的自然垄断特点，上中下游“一体化”的规制模式越来越无法适应天然气产业健康发展的需要。于是，对天然气产业的规制逐步与市场机制相结合，上游和下游领域逐步向第三方开放，而输配环节的管制内容则集中于经营准入和安全监管领域。
由于天然气输配企业必须基于输配管网才能将其产品或服务提供给用户，用户也必须通过输配管网才能使用企业的产品或服务，这种不可替代性便成为自然垄断的最主要原因，并使其具有强烈的垂直一体化特征。从理论上讲，使本应具有买卖关系的公司或行业联合起来，就会形成垂直一体化的垄断。垂直一体化一方面有助于降低交易成本，但同时也通过拒斥和捆绑销售等形式排挤竞争对手，从而形成不正当竞争，达到垄断市场的目的。[2]各国均基于反垄断法，对垂直化垄断进行监管，以确保公平竞争的产业发展环境。
在天然气领域，上中下游垂直一体化公司掌控着输配环节，可能对潜在的竞争者产生“市场禁入”的压力；而捆绑销售的后果则是使消费者的自由选择权和公平交易权受到现实的或者潜在的侵犯。因此，建立健全科学的输配管网经营准入监管制度，便成为促进油气产业健康发展的必然选择。
（二）降低社会成本、提高产业效率的需求
社会成本理论认为，任何一种权利的初始配置均会提高资源配置效率，也都需要耗费社会交易成本，并进而影响收入分配。对于立法而言，选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序，就尤为必要。也正因如此，法律运行和资源配置的安排应以交易成本最小化为原则。[3]
天然气输配管网的垄断经营在一定程度上有利于规模效益的实现。但与此同时，垄断经营又会不可避免地降低市场效率，并影响消费者的利益。如果说在油气产业发展初期阶段，垄断经营的积极作用占主导地位的话，那么随着油气产业的不断发展，其造成的各种形式的社会成本则逐渐超过了垄断带来的效益。在此种情况下，法的公平正义原则和社会利益保障的需求就要求重新调整权利配置。对于油气立法而言，这就意味着应以降低社会交易成本为目标，根据天然气中游产业的特点和产业健康发展的内在需求，在保护现有企业合法权益的同时，允许其他市场主体通过支付相应的对价来使用相关资源和设施，以保持充分的市场竞争。此种制度安排尽管会不可避免地减少垄断企业的利润，但却更加有利于产业效率的提高、消费者利益的保护和社会福利的增加，因而是一种更优的选择方案。
在社会经济生活中，意思自治、合约自由是毫无疑问的基本原则。同时，在具备特别理由的情况下，法律也有可能排除当事人双方共同决定合约内容的自由。亦即，在特定场合之下，如果不缔约就有可能损害社会利益和社会公德，那么有关当事人即负有强制缔约的义务。[4]所谓“强制缔约”，是指权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或者权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。强制缔约可分为强制要约和强制承诺。所谓“强制承诺”，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。[5]交通运输、电信、燃气、自来水等关系到日常生活的行业从业者一般负有强制承诺义务。
对于天然气市场而言，理想的状态当然是“自由买卖，公平交易”。但是，如果天然气供应商无法与管道运营商达成运输服务协议，则其拥有的天然气将无法进入消费市场；如果天然气消费者得不到管道运营商的运输服务承诺，自由选择最具价格优势的天然气供应商也不具有可能性。可见，天然气输配管网作为一种经济资源具有稀缺性，管道运营商处于经济上的强势地位。如果允许其自由决定是否订立合同、与谁订立合同以及合同的具体内容，管道运营商就有可能在合同订立过程中对希望订立运输服务合同的用户制定高额的收费标准，附加其他不公平交易的条款；或者，如果管道运营商同时也经营供气业务，则有可能拒绝向其他供气商提供运输服务，或者对其系统用户之外的消费者施以歧视性服务，从而达到迫使对方接受其同时提供的供气和运输的捆绑服务。
为此，有必要对天然气管网运营商的合同自由权利进行限制，要求其承担强制承诺义务：只要用户提出请求，符合相关技术和安全标准，并根据公开的费率标准支付费用，管道运营商即须与对方订立合同并提供无歧视的运输服务，非因正当理由不得拒绝用户的合理请求。强制缔约制度是天然气输配管网经营准入制度的重要组成部分，其目的在于保护消费者权益、维护社会秩序，[6]因而在天然气立法中应给予充分的重视。
我国天然气输配管网经营准入的行业现状可以从基础设施、行业态势和市场主体等方面进行考察：
（一）基础设施：管网系统基本形成，地域分布不平衡
经过几十年的发展，我国多条输气干线联络管道相继建成，基本形成了干线输气管网，区域管网系统也正趋于完善。目前，东西方向的主要输气管道不仅包括西气东输管道，而且还包括陕京线、陕京二线和忠武线；南北方向的主要输气管道包括冀宁管道和淮武管道等。这些干线输气管道相互交织，初步形成了我国天然气管网系统。
就地域分布而言，我国天然气输配管网分布呈显著的不平衡特征。川渝地区、环渤海地区、长三角地区、中南地区、珠三角地区、广东地区等区域目前已形成了较为完善的供气网络；[7]然而除此之外，其他地区的天然气市场发展相对滞后，大多仍以液化煤气为主，管网基础设施尚不健全。
（二）行业态势：行业垄断尚未打破，竞争环境尚不完善
通过1998年的产业结构重组，我国已初步形成了三大国有石油公司在陆上、海上的勘探开发、管道建设、油气运输和市场销售等领域相互竞争的格局。然而，由于采取“划地域而治”的行业重组方式，导致产业链不匹配和市场控制力区域性不均衡等情况仍然存在。同时，三大国有石油公司还采取了上下游一体化经营的模式。[8]在这种产业结构之下，中游天然气骨干网络的建设和运营由三家公司垄断，民营天然气企业在进入市场和获得管输服务方面存在相当大的障碍，天然气市场难以形成公平竞争的市场环境。
在天然气输配管道建设投资方面，尽管国家鼓励外资进入，但这一政策在实践中的落实情况并不尽如人意。以西气东输为例，在中石油不放开投资回报率较高的上游业务和下游业务的情况下，外资由于收益太低而纷纷退出，中游管网的合作经营无法实现。同时，由于无法确定管道建设运营的利润率，民间资本对中游市场往往也望而却步。
（三）市场主体：三大国有石油公司激烈竞争，隐患较为突出
天然气的主要运输形式分为管道天然气和液化天然气（LNG）两种。随着城市天然气消费市场的发展，三大石油公司在天然气管输能力建设上展开了全面竞争，全国主要的天然气消费城市都出现了几家公司的管道气站和LNG终端并存的局面。中石油拥有“西气东输”管道天然气项目和其他各地管道天然气份额，占据绝对市场优势；中海油争取建设东南沿海LNG管网，并已获得粤、闽、沪等多个地区项目；在北京，中石化的天然气将通过陕京二线输送至北京，从而打破了中石油一家独占北京天然气供应的局面；同时，中海油也在积极运作进口LNG进入北京天然气市场。[9]中石化还在通过其他方式进入国内各地天然气市场，并日益挑战中石油的绝对主导地位。[10]
在这种情况下，由于缺乏有效的协调和监管，目前国内管道重复建设严重，中石化、中海油新建的油气输送管道与中石油存在多处重复交叉的现象，其中包括中石油已经建成的“忠武线”和中石化正在建设的“川气东送”。这种投资浪费带来了一个严重的后果：部分管道处于不饱和运行状态，进而提高了运营成本，使投资陷入困境；同时，管输市场的人为分割也使城市天然气供应安全面临巨大的隐患。[11]
（一）我国现行天然气输配管网立法概览
我国天然气输配管网经营准入立法主要集中于天然气中游和下游产业领域。在中游领域，适用于长距离管输管制的专门立法是《石油、天然气管道安全保护条例》，该条例主要侧重于维护管道的安全。为促进西部天然气基础设施建设，我国在2000年西气东输工程开工之前就提出了“西气东输工程全面对外合作原则”，其中包括“管道工程外方可以控股”和“西气东输工程中城市天然气管网建设列入对外开放的合作范围”两项政策。[12]该政策以特许的方式，为外资进入中国天然气输配领域确立了依据；但由于仅作为“个案处理”，不能作为其他地区适用的依据。由于缺乏与之相呼应的下游开发和下游销售领域的配套措施，该政策在实践中难以落实。壳牌、埃克森美孚、俄罗斯天然气工业股份公司与中石油漫长的谈判均以失败告终，外资集体退出了西气东输工程。[13]在这种情况下，中石油仍然垄断西气东输管道。
在下游领域，目前主要适用的是《城市燃气管理办法》以及各地制定的地方性法规、规章，其立法的出发点是将城市配气系统作为公用服务事业，除了较多地关注安全等问题外，在准入、价格等方面主要强调政府的直接管制。[14]尽管《对外合作开采陆上石油资源条例》取消了对国际石油公司直接销售其基于产品分成合同（PSC）发现和开发的陆上石油的严格限制，允许将石油以合同约定的方式销售给中方石油公司以外的主体，但对天然气却没有作出明确的规定，而且销售业务的放开还相当有限。在城市配气领域，2004年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》规定，应当根据公开、公平、公正和公共利益优先的原则选择经营企业，允许不同性质的企业通过竞标获得经营权。但是，由于配气网络的自然垄断性，配气公司一旦竞标获得经营权，同时也就获得了特定地区和特定期限内的垄断权。[15]
此外，国家发改委和商务部联合颁布的2007年《外商投资产业指导目录》将输油（气）管道、油（气）库的建设、经营列为“鼓励”类，并取消了中方必须控股的规定，但是并没有建立相应的准入制度和监管机制，而是对投资项目实行“个案处理”，仍然实行审批制。同在2007年发布的《天然气利用政策》规定，天然气利用政策由国家统筹规划。该政策基本上立足于改善大气环境，实现节能减排，而并非对天然气输配的监管。
（二）现行天然气输配管网立法存在的问题
我国现行天然气输配管网立法存在的问题主要体现在如下几个方面：
其一，法规体系和内容不完整，阻碍天然气产业的健康发展。我国现行天然气法规体系以国务院条例、部门规章和地方性法规、规章为主，内容并不完整。同时，还存在法律空白，特别是规范输配管网经营行为的法律严重缺位，管道建设、市场准入等方面都没有相应的专门立法进行详细规范，由此导致前述盲目重复建设、地方市场分割、局部地区恶性竞争等现象的发生。
其二，政策与立法内容存在冲突，增加了法律实施难度。由于存在法律规制空白和缺失，在实践中往往将政策性文件作为管理依据，或者通过“个案处理”进行管理。在这种情况下，部门利益和企业利益难免被放大，法律实施难度提高。一个典型的例子是，塔河油田天然气外输问题是通过中石油和中石化两家公司高级管理人员的沟通与磋商解决的，[16]而不是通过法定的市场准入标准实现。
其三，缺少独立监管机构，行业监管目标难以实现。目前，参与天然气行业管理的部门职能分散、交叉、重叠，并存在管理“真空”。在机构设置方面，目前缺少一个职能相对集中的专门监管机构对可能存在的企业滥用垄断地位、操纵市场的行为进行监管。[17]在这种情况下，亟需通过立法建立独立的天然气监管机构，对天然气企业活动和市场秩序进行有效的规范。
其四，产业调整机制未能充分发挥市场机制的积极作用。我国现行天然气输配管网立法大多采用行政命令手段进行产业规制，在很大程度上旨在维护国家和国有企业的利益，而不是规范市场主体的行为。在市场经济条件下，此种产业调整机制的不足日益凸显，同时也落后于我国天然气行业重组后多元市场主体竞争的实际状况。
经过长期发展，一些国家在构建天然气输配管网经营准入制度方面积累了丰富的经验，对这些经验进行考察和总结，有助于为我国相关立法提供参考和借鉴。
（一）美国的实践和启示
20世纪80年代之前，美国天然气行业高度集中，干线管道运输也是天然气商品的一部分。管道公司就自己运输的天然气与生产商签订合同，并将这些天然气销售给城市配气公司。自80年代中期开始，美国联邦能源管理委员会（FERC）通过一系列指令开始重组管道公司的业务，由此建立了完全竞争的天然气工业市场结构。[18]
从美国天然气管网公开准入发展历程看出，无论是天然气行业的发展期还是成熟期，长距离运输和配送一直是政府监管的重点。美国政府认为，输气和配气是自然垄断领域，必须对其进行有力的监管，否则管道公司和配气公司就有可能运用市场优势来侵害用户的利益，从而损害整个天然气行业的健康发展。有效的监管可以促使管道公司和配气公司降低成本，降低天然气价格，增强天然气与其他能源的竞争力。他们还强调，市场竞争和政府管制的最终目的都是要降低天然气的终端价格，促进天然气市场的成熟，推进天然气产业的发展。因此，不应将市场竞争和政府监管对立起来，而应将二者很好地融合，只是监管的范围和方式应因天然气产业发展程度的不同而应有所区别。[19]
（二）英国的实践和启示
与美国类似，英国天然气行业已经形成了一个竞争性市场。至少在天然气输送领域，目前可以以非歧视的方式强制使用天然气输气管道基础设施。这里的“竞争”是指天然气在供应方面的商业竞争，而不是指天然气的输送及相关服务方面。英国的零售市场也引入了竞争，所有终端用户都可以自由选择它们的供应商。从1986年英国天然气公司的私有化开始，英国的天然气市场已经逐步成为竞争性的市场。[20]
与美国不同的是，英国是由国家对基础设施进行大规模的投资，依靠国家垄断的力量使天然气行业步入成熟期的。在英国天然气行业进入成型期，基础设施相对较为完善后，政府才对国有公司实行私有化，逐步放开了市场，引入了第三方供应者。此时，政府通过在非自然垄断的上游领域引入竞争，在长输和配气领域实施以第三方准入为核心的监管政策，建立了公平竞争的天然气市场。[21]
（三）欧洲大陆的实践和启示
欧洲大陆的天然气行业在很长的时期内具有北美在20世纪80年代中期以前的市场结构的某些特征，即占据市场主导地位的是少数天然气生产商，以及少数买气后再运输、销售天然气的管道“经营者”。不同的是，管道拥有者不再对购买和进口天然气拥有专营权，其专营权在20世纪90年代早期被取消了。然而，由于签订长期照付不议合同和缺乏管道的第三方准入，使供需谈判持续时间相当长。这实际上维持了管道拥有者作为天然气单一购买者和销售者的角色。因此，欧洲天然气市场无论从运输和配送业务看，还是从供气的生产商数量来看，都是高度集中的。
这种体制为天然气长输管道和输配管网的建设提供了稳定的经济基础，能够保证对上游和下游设施的投资得到及时回收，从而有利于吸引长期投资。此外，这一体制还通过聚集市场需求，使得大型天然气输送管道项目的建设成为可能。这些特点在早期欧洲天然气市场容量有限、天然气输配设施急需得到发展的阶段帮助欧洲实现了建立成熟和安全的天然气供应系统的目标。
然而，这种体制最主要的缺点是：处于垄断地位的天然气输送公司（管道公司）和配送公司（城市燃气公司）缺乏动力去降低成本和提高服务质量，导致天然气成本和价格偏高，最终影响到了欧洲工业的竞争力。如果说这一缺点在欧洲天然气工业尚处于初步发展阶段时还是一种可以接受的经济成本的话，大多数欧洲国家已经度过了这一阶段。[22]在欧盟发布《内部天然气市场的共同规则》（即98/30/EC指令）之前，欧洲大陆已经出现了“有限竞争”的局面。一方面，大的天然气购买者已经越来越多地获得了天然气运输管道的准入权，他们能够直接从生产商那里购买天然气；另一方面，由于基础设施和市场的迅速发展，出现了对专门从事天然气买卖的天然气中间商的需求。
欧洲大陆天然气行业最近发生的变化表明，其天然气市场出现了朝着类似目前英美市场“完全市场化”的方向演化的趋势。这一演化是由欧盟委员会来推进的。该委员会在1998年6月颁布《98/30/EC指令》（Gas Directive 98/30/EC），其要点包括：天然气供应业务和运输业务在会计和经营管理上分离；公布管道运输标准条款和条件；向大型天然气工业用户（年用气量等于或大于2500万立方米）提供协商的或规定的管道准入；对控制全国性管输系统建设和运营的企业，要进行授权；由监管委员会或通过采取“竞争政策”来强制实施管道公开准入。[23]自98/30/EC指令公布以来，相关成员国加快了开放本国天然气市场的进程，法国、德国等原先天然气市场高度垄断的国家均根据该指令的要求，修改了相关的法律，确认了管道第三方准入的法律效力。[24]
从欧洲大陆国家天然气行业的改革来看，首先，天然气的市场化是大势所趋。建立竞争性的天然气市场是推动行业发展、保证国家能源安全和保障消费者权益的必要条件。其次，欧盟颁布98/30/EC指令不到10年，颁布2003/55/EC指令不到5年，欧盟成员国已经在天然气管网领域全面实施了第三方准入制度，欧洲天然气行业正从“有限竞争”逐步走向市场化。可以看出，欧盟的天然气指令发挥了重要的推动作用。
（四）欧美天然气输配管网经营准入制度的经验
总结欧美市场化国家在天然气输送管网准入方面的经验，至少有以下两方面值得我国借鉴：
一方面，建立独立监管机构。根据天然气发展的不同阶段，欧美国家都建立了独立的监管机构。其中美国联邦政府分别设立了能源主管部门和能源监管机构。能源主管部门主要负责能源发展和安全的大政方针和相关政策的研究；而能源监管机构主要负责具体的监管政策的制定和执行。独立于政府并具有司法审判功能的监管机构更有效地保证了政府的能源政策的落实，其公开、公正、透明的执法原则使其更加便于公众监督。
另一方面，促进竞争的具体政策。首先，实施强制性的第三方准入制度。欧美国家实行自然垄断领域基础设施的第三方准入，目的是使所有天然气行业经营者能够使用这些基础设施，从而实现有效竞争。如果气源和消费地的地理位置不适于建设多条管道，或者在需要着重考虑规模经济性的情况下，可以授予某个运输公司建设和经营某条管道的特许权，但也须附加强制性的第三方准入义务。其次，逐步放开天然气用户管制。欧美国家根据用气量的大小，将天然气用户分为合格消费者和受保护消费者。合格消费者可以自由选择天然气供应商，通过协商确定交易价格；受保护消费者的天然气供应受到监管部门的管制，以保证其能够在合理费率基础上获得稳定供应。这些实践均为我国完善天然气输配管网经营准入制度提供了有益的借鉴。
基于我国天然气输配管网经营准入的行业现状和法律现状，同时参考国外成熟经验，可以考虑从以下六个方面健全和完善我国天然气输配管网经营准入制度：
其一，制定专门的天然气立法。专门的天然气法应主要调整中游长距离运输、储存及下游配售和安全管理等领域，为天然气中下游的发展确定政策目标，确定监管原则，规定监管机构的组成和职责，并就管网经营准入制度作出详细的规定。在立法位阶方面，可先由国务院制定行政法规，在实施过程中取得经验后再上升为法律。当然，在我国目前着力推进石油天然气综合立法的条件下，在该综合立法中作出相应的规定也不失为一条可行的途径；可待时机成熟后，再制定专门的天然气立法。
其二，重视相关立法的支持和配合。充分运用反垄断法、反不正当竞争法、公司法等相关立法的制度资源，用以规范天然气行业从业者的经营行为，以防止限制竞争和强化市场权力的情况发生。[25]当务之急是尽快出台《反垄断法》实施细则，在其中对天然气行业的垄断行为作出较为具体的规定，或者针对类似的自然垄断行业作出更为详细的规定。
其三，理顺管理体制，正确定位管理和监督职能。基于“管监分离”的原则，明确政策制定部门和监管机构的职责。政策制定部门的主要职能是：制定行业发展战略、市场准入规则和税收政策；确定天然气产品及相关服务的定价原则；组织制定与产品和服务的质量以及安全、环境、资源合理利用等有关的法律法规。监管机构的主要职责是：对天然气市场的发展情况进行监督并就此向主管部门汇报；审批天然气下游领域的重大项目的申请；审核管道公司制定的服务费率；监督第三方准入机制的落实情况；处理被监管公司与其服务的用户之间的争议。[26]
其四，尽快实现管道中立。由于管道公司在上游业务或下游业务中存在自身利益，为避免垄断情况的发生，管道公司应在管理和经营上独立于上游或下游的其他企业。为了确保遵循公开准入原则，管道公司应制定和遵守其管网开放的规范和程序，其主要内容应包括：分离管道公司运输与供应职能的方案；运输管道第三方准入的一般规定；服务条件、用户资格和收费标准等。[27]管网开放规范和程序应经过监管机构批准，从而成为可适用于第三方的条款。
其五，分步骤落实第三方准入机制。考虑到鼓励基础设施投资的需要，我国目前可首先对长输管道实行协商性的第三方准入制度，要求管输企业公布指导性运输费率和协商程序；其次，可在财务上分离运输业务账目，将综合性天然气公司的各种业务分别记账，天然气公司对自己的销售业务也要按标准收取相同的管道输送服务费用，通过监管部门对账目进行审计，以避免出现歧视、交叉补贴和不正当竞争行为；再次，监管部门建立快速、有效的争端解决程序，及时解决协商过程中出现的矛盾；[28]最后，时机成熟时，建立完善的第三方准入制度。
其六，视情况采取差别性政策。在气源已经或即将多元化、市场竞争格局已经或即将形成的东部等地区，应实行管网的第三方准入，同时可以考虑设立区域性监管机构，作为建立全国性监管体系的试点。对于基础设施已具一定规模但气源市场竞争性不足的地区，应以提高输配系统运营效率和促进气源开发为目标；在其他刚刚步入发展初期的地区，应通过优惠政策和长期的制度安排，鼓励基础设施投资，并对天然气商品和服务价格进行严格监管。[29]
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