【内容摘要】公私合作或成为核电建设发展的契机，政府职能转变或成为公私合作模式成功的契机。实现“公私合作投资核电建设”的政策红利，破解政府职能困局，需借力法律转变政府职能。改革审批制度、提升民营资本地位、建立政府诚信制度、是核电建设公私合作模式下的政府定位的法律选择。

【关 键 词】核电  公私合作  政府职能  民营资本

一、  公私合作制度的理论基础

（一）   公共产品理论

经济学理论认为，一般物品可分为公共物品和私人物品。公共物品又分为纯公共物品和准公共物品。由于纯公共物品具有消费的非竞争性和非排他性，难以解决“搭便车”问题，市场机制在此也不起作用，故需要政府介入，通过强制征税支持纯公共物品的供给。而准公共物品具有竞争性或排他性，可以准确界定责任人或受益对策，因此可以由消费者在市场上通过付费的方式使用公共物品，实现外部效应的内部化。准公共物品具有拥挤性，只有通过适当收费的方式才能调节准公共物品的供给数量。

众所周知，核电作为稳定、洁净、能量密度大的能源，发展前景广阔。但其具有建设周期长、投资规模大、社会效益强的特点，决定了政府处于投资主体地位。随着国务院印发《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，鼓励社会资本加强能源设施投资，核电建设也向多元化投资结构进行转变。根据公共物品理论，今后基础设施投资的国内资金来源，政府拨款将集中投向纯公益性项目，对于准盈利性项目，将以民营投资为主政府补贴为辅；至于盈利性项目，完全可以采取银行贷款与资本市场融资相结合的方式。

（二）   项目区分理论

按照项目是否有收费或资金流入，将公共项目分为纯经营性公共项目、准经营性公共项目、非经营性公共项目，并根据其属性来决定公共项目的投资主体、运作模式及权益归属。非经营性项目投资主体由政府承担，按照政府投资运作模式进行，资金来源以政府财政投入为主，并配以固定的税种或费种得以保障，其权益也政府所有。而经营性项目则属全社会投资范畴，其前提是项目必须符合城市发展规划和产业导向政策，国企、民企、外企均可以成为投资主体，鼓励和让位于民营资本投入，其融资、建设、运营均由投资方自行决策，应有的权益也归投资方所有。

利用项目区分理论，区分经营性和非经营性公共项目，自然垄断和非自然垄断业务。鼓励社会资本进入非自然垄断领域，有选择性地开放自然垄断业务。通过公私合作制投资建设和经营公共项目，充分发挥市场机制的作用，完善特许经营制度，以合同契约约束政府与企业的权责和义务，以此保证经营者的合理权益，保证公共产品普遍有效供给。

（三）   “马歇尔困境”与有效竞争理论

规模经济与竞争活力的矛盾称为“马歇尔困境”。公共产品实施集中经营以降低成本，但容易形成垄断，造成价格高而服务质量低，因而政府应该放松进入管制，允许私人企业参与竞争以提高生产效率。克拉克提出的适度竞争或有效竞争理论，认为应该让生产集中在最有效率但不一定是成本最低的规模单位下进行，一方面要发挥规模经济的优势，另一方面通过适当竞争能够提高效率。对电网、线路等自然垄断业务，政府可设置合理的进入壁垒，探索垄断与竞争的最佳结合点，实现有效竞争，这样可能使规模经济受损，但能够带来竞争的效率。

（四）   公共选择理论

布坎南20世纪60年代提出，由经济人组成的政治家们并不是受公共利益的驱使，而是利用政治影响力谋求自身利益最大化，相应的利益集团也依靠政治过程而非市场竞争来重新配置社会财富，形成“管制俘获”理论。认为克服普遍存在的失灵，应该通过政府与市场、政府与社会关系的重构来解决问题，应打破公私界限，将政府部门的部分职能释放给市场，将政府的决策职能和执行职能分开，打破行政部门的垄断，使消费者有选择公共服务的机会，应用市场机制提高公共物品生产与供应的社会效率。

二、  核电建设公私合作的制度契机

自1992年在英国正式问世以来，公私合作已成为许多国家政府缓解财政压力、提升公共服务水平的核心理念和措施之一。其具有带动私人部门进入公共服务领域的杠杆作用和风险分担机制的特点，以及在开辟新的资金来源、提高公共服务供给的数量和效率、增加公私部门收入等方面的优势。被广泛应用在公共基础设施建设领域，尤其是在诸如供水、排水、地铁、水库等的大型的、一次性项目建设中扮演着重要角色。

随着《国家能源发展战略行动计划（2014-2020年）》的出台，中电投与国家核电重组的顺利完成，我国核电产业迎来巨大发展契机。而竞争与发展同在，挑战与机遇并存。具有投入大、建设周期长、产业链长、专业技术性强等特点的核电建设如何抓住此次战略机遇？公私合作制度的引入无疑是一良策。是时，民营经济的蓬勃发展，政策法律的不断利好创造了核电建设公私合作的制度契机。

（一）   民营资本实力增强

改革开放36载，随着所有制结构的大幅度调整，民营资本发展迅速，贡献颇大，已经

成为国民经济和社会主义市场经济的重要组成部分。

据统计，目前民营经济占整个企业数量的90%，创造了工业增加值的70%，提供的就业岗位占整个就业人数的80%。[1]另有国家统计局发布的数据显示，去年，全国民营固定资产投资223982亿元，同比名义增长24。8%(扣除价格因素实际增长23。4%)。民营固定资产投资占固定资产投资的比重为61。4%。[2]

由此可见，民营经济已经取得的长足的发展，部分民营企业有足够的资本实力参与资金密集型的核电建设，解决政府的财政缺口，增加国有经济的活力和动力。

（二）政策法律利好不断

我国第一部市政公用事业特许经营制度的规章《市政公用事业特许经营管理办法》于2004年5月1日日实施，该特许经营管理办法规定：供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业适用于特许经营，提出建立包括经营者的市场进入、退出、投标、中期评估、监督检查、临时接管、公众参与等一系列制度，初步建立了开放市政公用事业设施建设和经营市场的制度框架。

国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》[3]颁布5年后，国务院于2010年5月再次发布的《关于鼓励和引导民营投资健康发展的若干意见》（简称为“新36条”）要求各地鼓励和引导民营资本进入法律规未明确禁入的行业和领域，鼓励民营资本参与交通运输、水利工程、电力、石油天然气、电信及土地整治和矿产资源勘探开发等领域建设。其中对能源行业明确提出：“鼓励民营资本参与电力建设。支持民营资本以独资、控股或参股形式参与水电站、火电站建设，参股建设核电站。”这一政策的出台为国内民营经济为核电建设公私合作提供了一个平等竞争的平台。

2014年，国务院印发《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，鼓励社会资本加强能源设施投资，明确指出“引入社会资本参与核电项目投资，鼓励民营资本进入核电设备研制和核电服务领域”。

届时，公私合作制的改革力度明显加强，市场多元结构初步建立，项目资本运作市场已经形成，这一系列的政策法律红利为鼓励和引导核电建设公私合作创造良好的制度环境。     

三、  核电建设公私合作亟待政府职能转变

公私合作制从某种意义上来说是对一个国家市场经济发展水平、政府执政能力与治理水平的检验。公私合作主要依靠政府推动，政府推进公私合作的首要动因是弥补政府财政资源与大规模基础设施建设之间的资金缺口。我国自上个世纪 80 年代开始公私合作制模式的尝试，实践的领域和范围逐步扩大，近年来核电建设公私合作业已因政策融冰而启动。但是，长期以来，我国实行全能主义政府模式，在核电建设中，政府身兼直接规划者、直接生产者、直接投资者、直接建设者和直接经营者，导致政府规范公私合作的行为随意性较强，交易成本攀升，甚至抵消了公私合作的效率优势。因而，核电建设公私合作亟待政府职能转变。

（一）传统融资体制下政府在核电建设中职能分析

由于核电建设固有的安全要求、资金压力和自然垄断属性，我国核电发展采取高度集中的“一体化”模式，政府作为直接投资者和直接经营者对整个产业链进行垄断性建设和营运。但由此带来的风险和预算困难，使通过预算和政府贷款进行核电建设的方式步入了困境。根据《国家能源发展战略行动计划（2014-2020年）》，到2020年，核电装机容量达到5800万千瓦，在建容量达到3000万千瓦以上。而一台百万千瓦核电机组的造价就要120多亿元，中国核电目前在建的几个项目都在100万千瓦之上，要完成国家有关规划布局，未来五年内中国需再开工建设40台核电机组，预计还将投资逾5000亿元。面对这种巨额资金需求，国家财政显然无能为力。

与此同时，在政府长期垄断经营过程中，核电价格实行 “ 一厂一价”、“事后定价”，“权宜之计”性质明显^[4]，并且核电成本和价格高于煤电。这种垄断经营模式不仅导致了企业放松内部管理及技术创新，而且导致了生产的低效率；使核电项目的建设和运营很难按照效率化、专业化和合理化的最优模式运作。于是，政府对核电建设的直接经营的后果即运营效率低下、服务质量低劣、成本较高等弊病。

（二）核电建设公私合作遭遇政府职能困境

1. 行政审批代替投资决定

目前我国的项目投融资制度仍由各级政府层层审批，审批的方式及内容只做了稍微的调整，审批时间和程序上有所减少，但审批的部门仍然较多，政府投融资管理有的放的过宽、有的放的不够，管理仍然存在不到位的情况。主要表现在政府管理职能分散，对核电建设的投资管理分属不同的部门，出现政出多门的现象，影响了投资管理效果。在管理方式上，没有形成一套有效的管理核电建设投融资的措施和手段，政府对核电投资的管理仍然是直接、具体的管理。投资的法律法规不健全，难以从法律方面明确投资各方的职责与权利。从政府对项目融资的审批和管理权限上看，由于政府在核电建设项目融资中同时扮演着“参与者”、“管理者”等不同的角色，难以在法规层面上界定政府的不同身份在融资过程中的职责与权利，最大限度的防止行政干预。

2. 公私竞争地位不对等

公私合作制改革的本意是在基础设施领域引入私营企业，以提高基础设施的供给效率，增加消费者福利。但在我国的实践中，很多公私合作制项目都有国有企业的参与。尤其是近几年，国企、央企大规模进入私营企业参与的公私合作制领域，其政府资源丰富、融资能力强、资金规模大、实力雄厚，迅速进入交通、水务、燃气、废弃物处理等领域。而私营企业则面临“弹簧门”、“玻璃门”和“旋转门”等重重壁垒，在竞争中处于劣势。此种公私竞争地位的不对等在核电建设中有下述表现。

首先，公私部门存在宪法地位方面的不对等。我国现行《宪法》对国有经济和民营资本等非公有制经济做出了区别对待，民营资本处于附属地位。 仅有“第一章 总纲” 对“个体经济、 私营经济等非公有制经济(第 11 条)” 以及“公民的合法的私有财产(第 13 条)” 的简单规定。 其中第 11 条是对个体经济、 私营经济等非公有制经济制度的简单定义，第 13 条是对公民财产权做出的规定。由此，我国宪法仅对民营资本中以公民为主体的财产权做出了规定，而对个体经济、私营经济、其他经济组织等非公有制经济主体的财产权没有做出相应的规定。

其次，公私部门存在产权保护方面的不对等。“对产权的保护创造了有效益的利用各种资源的激励。”[5]而无保护则无产权。在我国，国有资本产权获得全方位的保护，法律、法规及部门规章、政策等规定得非常详细；而民营资本的产权保护则鲜有规定与涉及，只是一个带有宣传性的政治口号。

3. 政府信用危机

当前，私人部门投资核电建设最大的顾虑是政府政策稳定性不强、信誉度不高。一是因为合同对政府的约束力不强，政府与投资者之间难以真正建立起平等的合同关系。对项目的管理尽管正从单纯的“管与被管“的行政关系转向以合同为基础的平等法律关系，但在实践中却没有硬性的法律法规制度作为支撑条件。而且当政府因某种原因违反合同约定，有合同纠纷发生时，私营投资者只能与政府进行协商解决，如果想在司法途径上寻求救助，不同的地方法院会对这类协议有不同的见解和主张，有的法院认为属于民事合同的范围，其纠纷适用民事诉讼，有的法院认为属于行政合同的范畴，应通过行政诉讼程序解决此类纠纷。致使投资者往往在谈判中处于劣势地位，私营投资者的积极性受到严重挫伤；二是政府政策的稳定性较差。尽管政府出台了鼓励扶持民营资本进入核电建设的政策法规，但其在实际操作中稳定性差，且缺乏管制方面的相关法规，从而影响了项目投资的可预期性。在核电项目融资时，由于我国担保等一系列法律法规明文规定禁止政府行政机关作为项目的担保人，以致于各级地方政府都把政府担保作为禁区，一般不轻易对私营投资者做出任何担保的承诺，即使做出了担保决定，往往在政府换届后，后届政府往往撤销前届政府做出的有关项目担保的政府保证。

四、  核电建设公私合作模式下政府职能转变的法律选择

（一）   核电建设公私合作模式下的政府定位

如上文所述，在传统模式下，政府包揽了直接投资者和直接经营者的角色，出现诸多困局和弊病。而核电建设公私合作模式亟待政府职能转变，为此，政府职能可定位为：公私合作项目的规划者、规则制定者和监管者。

1.       公私合作项目的规划者

“没有任何逻辑理由证明公共物品必须由政府官僚机构提供”，这是公共选择理论的一段论述，其重新强调了市场的价值，主张打破政府垄断地位，将政府做不好的事和不应该做的事交给市场去完成，公共物品的市场化是解决公共物品供给低效率的较佳途径。根据公共产品理论，政府与市场应进行合理分工、通力协作，取长补短，以保证基础设施投资者提供优质高效的服务。以重塑政府与市场、政府与社会关系为核心的新公共管理理论，最大的贡献是把市场理念引入了公共物品的供给领域，其打破了长期以来形成的全能政府垄断公共物品的供给神话。新公共管理理论认为应将私营部门的先进管理经验引入公共部门，来不断提高政府的服务质量，其强调分权与代理，要区分政府的决策职能及执行职能，政府的主要职责是“掌舵”而不是“划桨”，也就是说政府不一定要亲历亲为提供公共物品，可以通过非政府部门去完成公共产品的供给，在基础设施的供给中引入市场机制，实行公共产品的市场化供给，提高公共产品的质量，有助于实现公共利益的最大化。

公私合作模式作为弥补我国在核电建设方面资金不足的一种融资方式，在构建核电建设体系前，政府要做好规划工作，因为核电建设体系规划不仅包括技术方案，还包括实施方案规划。实施方案规划应包括政府和非政府投资在项目中所占比例，非政府投资项目的选择，规划体系中各项目的实施顺序和时间、建成项目的运行管理、项目的投资回收方案等。

2．公私合作项目的规则制定者

公私合作模式会使得原有的政府或私人部门与消费者之间的双向直接关系变为政府、私人部门与消费者之间的三方委托代理关系。鉴于这种互动关系的复杂性和重要性，在实施公私合作模式之前建立有效的规则体系和法律框架（framework）是非常必要的。“经验表明，建设性的和连贯一致的法制结构如能尽早建立，将极大地有利于提升公私合作制的认同度，促进其发展”。[6]

从我国目前的情况来看，公私合作模式的法律框架不健全，法律法规互相矛盾，基本处于无法可依”或“少法可依”的状态。这会给私人部门参与公私合作制时带来较高的沟通成本，导致不可控性、风险性的增加，大大损伤私人部门参与公私合作制的积极性和可能性。  

为此，在核电建设公私合作中，政府的职能由传统的全能型直接提供者转变为规则的制定者。在宏观层面，我国迫切需要建立既对私人部门有吸引力又符合社会公共利益的法律框架，形成以《原子能法》为核心的完整的中国原子能法律体系，为公私合作提供稳定的法律环境。在操作层面，政府需建构一系列具体的、可操作的、相互协同又行之有效的制度，如市场准入制度、信息公开制度、决策咨询制度、绩效管理制度、行政问责制度等，确保把公私合作落到实处，真正发挥政府与私人部门各自的优势，有效规避各自的缺陷，建立互补性的公私合作伙伴关系，实现资源配置的高效率。

3．公私合作项目的管制者

政府管制是政府干预经济的方式之一，美国学者史普博（Daniel F.Spulber）认为政府与市场之间相互作用的方式是多样的，管制主要是行政机构对市场、企业和消费者的直接干预。[7]日本学者植草益围绕广义的市场失灵将政府作用于经济的方式划分为 8 种。这 8 种方式被称为广义的公的规制。[8]其共同点在于认为管制是政府作用于经济的一种特殊形式，具有自身的特点。这种方式的特点在于，行政机关依据法律或依据法定授权，通过制定和执行法规、规章、许可证、命令、处罚、援助、行政裁决等行政行为直接干预市场资源配置或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。

核电建设是自然垄断产业，自然垄断产业存在规模经济，一家企业垄断经营，就容易形成垄断价格，给消费者带来损失；同时相同的企业会因为这家垄断企业高额利润的吸引，进入产业与之竞争，这样就与规模经济相矛盾，造成生产成本的提高。这就需要政府管制，以保证适度竞争，防止过渡竞争造成的损失。此外，核电建设安全风险要求政府管制，以保证工程的安全性和稳定性，防止工程事故，保证工程质量，整治工程的负的外部性。

因此，政府应当作为一个公正的管制者，保证公私合作模式下的核电建设顺利运行，保护核电项目相关人的利益，维护公共安全。

 (二) 核电建设公私合作政府职能定位的法律要点

1.  以审批制度改革为突破口转变政府职能

我国政府对核电领域的管理是依靠行政审批制度来实现的，因此审批制度改革是政府职能转变的突破口，要通过审批制度改革，减少私人部门的疑虑和不确定性，创造公平公正公开的市场环境。

就目前来看，应从以下两个方面作为切入点：一方面，改革核电建设市场准入的审批程序。建议建立公私合作项目的审批程序和操作程序，并将其法定化。这些标准程序应写明公私合作制项目必须通过哪些步骤来评估其合理性和可行性。同时，这些步骤有对应的基本要求，包括项目经济状况、投资效益指标、风险分担机制和特许经营权的合同范本。另一方面，建立配套制度保证审批权的合理行使。通过责任追究制度、听证制度保证审批权的行使过程中兼顾公共利益和私人部门的利益，实现利益的平衡，达到公共事务的良好治理。

2.       提升民营资本地位，推动公平竞争

民营资本地位问题是民营资本发展的关键问题，这是国家层面对民营资本的支持问题，是政府给予民营资本国民待遇的问题。长期以来，相对于国有经济，民营经济在发展上受到了歧视，其地位甚至不如外资经济，这既严重影响了民营资本的发展，也打击了民营资本进入垄断行业的积极性。因此，核电建设公私合作顺利进行的核心在于提升民营资本地位，保护民营资本的正当权利，推动公私部门公平竞争。

明确民营资本的宪法地位是提升民营资本地位的首要环节。民营资本体现为宪法意义上的财产权， 其意义主要体现在对国家权力的要求上：国家权力必须承担起对民营资本保护的责任，国家权力自身不得侵犯民营资本持有者的财产权， 国家作为民营资本的义务主体必须有所为有所不为， 即提供保护的义务和不得侵犯的义务。[9]国家通过排斥其他公民或者政府对财产所有人的侵犯来保护民营资本， 宪法地位的明确可以为民营资本的主体对抗公权力的侵犯提供了有力保障。

加强民营资本产权保护是提升民营资本地位的关键环节。在法律上，明晰民营资本产权，保证产权的流动性，界定产权的不容侵犯性。通过明晰产权可以有效地保障私人部门投资核电建设的正当利益并激励他们的积极性，产权形式对于解决核电建设的所有制和规制问题，尤其对于提高长期绩效和投资激励问题具有非常重要的实践意义。并且，只有产权明晰，才能在公私合作制中确立公私双方各自的权利和义务。而产权是交易的产权，产权必须具有流动性。产权只有具有流动性才能使私人部门灵活的进行各种运作。此外，必须保护民营资本产权不受侵犯，如果产权被侵害，产权界区被践踏而得不到正常有效的法律渠道伸张，往往导致私人部门与司法的不正当交易或者寻求黑社会的“保护”，从而扰乱社会秩序并增大交易成本。为此，有必要突出民营资本利益保护机制和争端救济机制，赋予私人投资者以足够的经营自主权和合同违约救济权。

3.       建立政府诚信制度

公私合作是一个复杂的过程，参与人众多，各方参与者之间通过合同的签订规范各自的行为。如果要实现核电建设公私合作融资模式，各个参与者就要有诚信。建立诚信政府，首先要根据核电项目情况，确定哪些风险可由政府承担，进而确定由哪一级政府承担；其次要有严格的政府信用，稳定投资者的投资信心，最终满足公众对电力的强烈需求。如果政府不能承诺并有效履行项目合同约定的事项，那么，对风险损失边界的划分就缺少了前提和基础，私营资本也不会进入政府的投资领域，政府与私营投资者的伙伴关系也无从建立，政府投资体制的市场化改革也无从谈起，最终，项目的损失将由全社会来承担。因此，政府信用至关重要，通过法律来规范政府的信用体系立尤为迫切。

五、  结论

目前，我国民营资本实力增强，政策法律利好不断，这为核电建设公私合作创造了制度契机。但是，传统融资体制下，政府集直接投资者、直接经营者的职能于一身，无法满足核电建设公私合作的要求，因此，政府职能亟待转变。而政府职能转变需要法律制度保障，并就改革审批制度、提升民营资本地位、建立政府诚信制度等法律要点作出立法设计，推动政府职能向规划者、规则制定者、管制者转变。

[1] http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201503/12/t20150312_4801732.shtml.

[2] http://www.ce.cn/macro/more/201306/04/t20130604_24446857.shtml.

[3] 简称“非公经济36条”。

[4] 刘树杰、杨娟 等：“核电价格形成机制研究”，载《中国物价》2006年第10期。

[5] 【美】理查德﹒A﹒波斯纳著：《法律的经济分析》中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第40页。

[6] Public Private Partnerships; Introduction, Handbook, Recommendations and Conclusions. Private Operations and Financing of TEN’s”: NEI Transport, 2001.

[7]（美）丹尼尔·F.史普博著：《管制与市场》，余晖等译，上海人民出版社1999年版，第 238 页。

[8]（日）植草益著：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社，1992 年版。第 3 页。

[9] 刘军宁：《共和·民主·宪政—自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第53页。