内容摘要：本文通过对2005年德国能源经济法的介绍，说明电力和管道燃气这两个能源产业市场化之后，管制对于竞争的不可或缺性和竞争市场下管制规则的复杂性。

关键词：能源经济法 管制

为了在能源领域引进竞争，德国于1998年制定了新的能源经济法[1]（以下称“1998年能源经济法”），取代了原有的1935年能源经济法。自该法于1998年生效实施以来，已经十年有余。以德国1935年以来的能源法立法史观之，这十年是能源法修改变动最为频繁的时段。与时间上的频繁相对应，法律规则的规模也随着立法修改急剧膨胀。其中规模最大的修改，当是2005年对1998年能源经济法的第二次修改（以下称“2005年能源经济法”）[2]。

2005年能源经济法虽说是对1998年能源经济法的 “修改”，但这“修改”在实际上几乎是重新立法：法条从原有的19条扩展到118条，法条总字数上约有六至七倍的增加；此外，为了配套实施2005年能源经济法，基于该法的明确授权，德国联邦政府或其联邦经济和劳动部已经陆续颁布了十多部新的能源行政法规。如果对照德国能源领域市场化之前1935年能源经济法寥寥可数几条，可以看出这个能源法体系的膨胀，正是与能源领域的市场化同步进行的。这个现象似乎印证了一个道理：发达工业国家传统管制领域的市场化过程，可能意味着国家管制范围的缩小，但并不意味着法律规则的减少；恰恰相反，更自由的市场可能需要更多的规则[3]。因为，在这些领域市场化之后，管制恰恰是实现竞争的前提，而反过来竞争是管制所追求的目的。在新的情形下，对管制本身的重新界定，以及如何保证管制与竞争相协调，都催生更多的法律规则。2005年能源经济法庞大的规则体系，正是德国对前面七年能源市场化的挫折经验的教训总结和在立法上的“拨乱反正”。

能源经济法是德国能源领域的核心立法，但是，为了避免一个容易产生的误解，在此必须特别说明，德国能源经济法不是覆盖整个能源生产、运输、销售和使用等各领域的、能源“基本法”性质的法律。[4] 2005年能源经济法的全称是“电力和燃气供应法”，根据该法第1条第1款的规定和第3条第14项关于“能源”的定义可知，该法实际仅适用于通过管线供应的电力和燃气领域。考察德国的整个能源法体系，则除了2005能源经济法及其附属法规之外，还存在众多其他法律法规，比如对于反垄断法、能源交易、能源安全、节能、可再生能源、热电联产、环境保护、原子能、技术安全、能源计量、煤炭补贴等等，其中很多存在专门立法。[5] 即便对于电力和燃气领域这两个能源领域，除了2005年能源经济法之外，还必须考虑上面列举的诸多法律规范，尤其是德国和欧盟的反垄断法规则。

尽管德国能源立法在形式上的分散，但是从1935年能源经济法开始，该法的调整对象就同时包括管道燃气和电力，至今未变。这个立法结构的理由在于这两个产业的共同具有自然垄断环节——电网和燃气网。因此，无论在市场化之前的区域垄断时期，还是市场化之后的管制和竞争时期，都面临基本共同的问题，具有很多共性，在此基础上学术界和立法机构才有可能——也有必要——抽象出共同的法律概念和法律规范来进行调整。因此，尽管本文为避免枝蔓，对德国2005年能源经济法的评述有时限于电力产业，但是，其中的规则绝大部分同样适用于管道燃气产业。同时下文提及能源时，也宜作电力和管道燃气理解。

2005年能源经济法的修改的出发点是对能源领域中管制和竞争关系的根本性调整：即能源网络费用和接入条件从原先的自由协商模式（事后监管）转为政府事先管制模式。以此为中心，2005年能源经济法进行了诸多法律修改，其首要的三项内容包括：对网络连接和网络接入管制的全新规定；对垂直一体化能源企业加强网络业务和其他业务部分的分离规定，以强化对网络的管制；为实施对网络的事先管制等多项职能，在能源领域引入新的管制机构——联邦网络局。故此，本文首先说明2005年能源经济法的基本结构和内容，之后再分别介绍评述以上三个重要的制度修改。

一、2005年能源经济法的结构和内容

2005年能源经济法共分十章，分别为一般条款，垂直一体化企业的分离规定，网络运营的管制，最终消费者能源供应，规划确定、公共道路使用，能源供应安全和可靠性，管制机构，程序规定，其他条款，评估、附则。法律的基本结构和主要内容见附表一。

上述各章有些比较集中地反应了特定的立法目的。该法第1条第1款规定了立法目的“在于实现尽可能以安全、低价、方便消费者、有效率、以及与环境和谐的方式通过管线向公众供应电力和燃气。”上述各章中，最终消费者能源供应一章主要服务于消费者保护的立法目的，而能源供应安全和可靠性一章则主要服务于能源安全的目的。

而通过网络管制促进竞争，从而实现能源低价和有效率的供应的立法目的，则主要体现在第二章垂直一体化企业的分离规定和第三章网络运营的管制则。其中第三章是2005年能源经济法的立法核心内容。为此，第1条第2款则在第1款的基础上，专门针对能源网络管制制定了目标：确保电力和燃气供应领域实现有效且不受扭曲的竞争，以及保证能源供应网络就长期而言有效和可靠的运营。换言之，促进竞争和保障能源安全及可靠性并重，前者不应以牺牲后者为代价。

另外，2005年能源经济法引人注目的一点是：程序性规定占了法条很大部分。如果细读这些程序性规定，可以发现它们绝大部分与反限制竞争法相应条款有相似性，有些则是完全相同。这反映了以促进市场竞争为目的的管制法与竞争法本身的暗通款曲之处。

二、网络接入费用的事先管制

在市场化之前，德国的电力和燃气市场也处于垄断经营状态。但是德国与中国的区别是，该垄断不是通过国家权力授予一家或数家企业垄断经营，而是由众多企业根据私法规范相互订立限制竞争的协议形成，而国家从反限制竞争法中豁免这类限制竞争协议。以电力市场为例，德国的电力产业在市场化之前存在上千家能源供应企业，有些是私有企业，但主要是公有或公私混合所有的企业。按照主要业务的性质来划分，这些企业可分为联合电力企业和输电网运营商（共8家），区域电力企业（约80家），和本地电力企业（超过800多家）三个等级，其数量呈金字塔型分布。[6] 其中，第一等级的八家企业控制着超高压和高压输电网，和80%以上的发电容量，有些企业也拥有配电网，直接向最终消费者售电。这些企业相互之间通过排他特许协议、市场分割协议、长期供电协议、价格限制协议和电网联合协议等，进行市场区域分割，达到垄断的排他效果。

为了开放能源市场竞争，1998年能源经济法规定了电网运营商向其他企业无歧视开放电网的义务（第6条第1款）。但是根据该法第5条的规定，该电网开放是通过协商接入方式实现的，即电网接入（Netzzugang）的条件和价格通过网络运营商和接入申请人进行协商达成。对于网络运营商滥用其自然垄断地位的行为，比如拒绝接入或接入条件和价格带有歧视性，则适用反限制竞争法中有关滥用市场支配地位的规定，由反垄断机构进行事后的监督。虽然1998年能源经济法第6条第2款授权联邦经济部可对网络接入合同的内容和网费确定标准制定行政法规，但是联邦经济部并未行使该项授权。在2003年能源经济法第一次修改时，对第6条第1款做了修改，增加了电网开放的要求，即除了无歧视之外，还要求“符合良好专业经验”(gute fachliche Praxis)，而在同一款，该“专业经验”要求指向的是由各相关利益协会协商达成的“关于电网费用确定标准和电网适用原则的协会协议”。换言之，协商接入加事后监管的模式并没有改变。在这个模式下，不存在专门的管制机构，而是一切依靠反限制竞争法和反垄断机构事后监督。

德国政府和立法机构对竞争法的过分信任和对竞争/管制关系的认识，很快证明是个错误，并对电力市场竞争产生持久的不利影响。虽然1998年开放初期出现了电力趸售价格的大幅下降，但是落实到最终消费者的电价只有相对很小的降幅，而该零售电价在短暂下降之后更是不断攀升；[7] 由于网络运营商，特别是同时控制绝大部分发电容量的输电网运营商的市场排挤行为无法得到有效约束，发电市场新进入者寥寥，为发电价格操纵留下空间；[8] 在产业终端的电力零售市场上，竞争也非常有限，这体现为德国居民用户的供电商更换比率在全欧盟居于末流。[9] 事实表面，在1998年能源经济法的模式下，网络运营商的垄断地位滥用行为得不到有力的限制。

1998年能源经济法模式的根本缺陷在于，反限制竞争法下对滥用市场支配地位的监督，其本身是被动纠正型的，以实际存在的相似的竞争性市场为参照，判断和制止违反该参照市场行为的滥用行为。但是在电力和燃气这两个网络型能源产业，对于网络运营商这一具有垄断地位者的提出的网络接入条件和定价，反垄断机构虽然可以找到结构上相似的市场作为比较，却找不到相似的“竞争性”的市场。因为这样的市场在德国还不存在。以其他垄断者行为为参照，反垄断机构最多只能制止某一垄断者相当其他垄断者过高的定价或条件，而对整个垄断性产业可能过高的价格水平，反垄断机构却没有好的办法。[10]为此，反垄断机构不得不经常回到“成本”来考察定价的合理性。且不论以“成本”为基础控制竞争价格已经偏离竞争法本身的理念，这一方法通过反垄断机构来实施也是困难重重，因为这必然涉及对特定企业的成本状况分析和评判，而对于合理的成本标准即使在学理上还争执不一，再加上面对数量如此众多的能源企业，反垄断机构根本没有足够的能力来处理这个问题。

在2005年能源经济法改革之前，德国对于统一电费用户的销售电价也进行事先审批，该审批权由各州的管制机构行使，但是在联邦层面上，不存在专门的电力管制机构。该电价审批以成本为基础。[11]这样，考虑到州管制机构在职权、能力和人员方面的限制，它也同样面临上述反垄断机构的困境，从而在实际中沦为橡皮图章。

在上述教训的基础上，2005年能源经济法加强了对网络接入的管制。网络接入的管制主要由2005年能源经济法第三章第三节规定。该法要求，网络接入的条件和收费必须合理、无歧视、透明，并且向关联企业提供的条件和收费不应当比向其他企业提供的更优惠[12]。

对于网络接入费的监管，该法规定了两种监管模式：成本定价法和激励管制法。一开始先实施成本定价法，但在该模式顺利付诸实施后，可以通过行政法规制定激励管制法取而代之[13]。在成本定价法管制下，网络接入费需要经管制机构事先批准。[14] 该批准的接入费是最高限价，不得超过，批准申请必须提前六个月提出。[15] 在审批时，管制机构审查成本的标准是“一家有效率的、结构相似的网络运营商所产生的经营费用”，并应当考虑对服务提供的激励和“合理的、有竞争力的、与风险相当的投资回报”，而“竞争性市场中不会产生的成本和成本组成部分”则不予考虑。[16] 为了确保网络接入费符合上述“有效率”企业的经营成本这一标准，监管机构可以定期对能源供应网运营商的网络接入收费费率、收入额或成本进行比较（“比较程序”）。如果比较程序的结果表明，某一能源供应网运营商就该网络整体或就某一网络级别及变压级别网络的收费、收入或成本超过了相似的能源供应网运营商的平均收费、收入或成本，则可以推定，该收费、收入或成本不符合上述“有效率”企业的经营成本这一标准。

在激励管制下，[17] 则是由管制机构综合考虑效率指标，规定一个管制期间内的网费上限，该上限可以指费率上限或收入额上限。该网费上限和效率指标可适用于单独或一组网络运营商，也可适用于网络整体或其一部分、或单独的网络级别及变压级别。如对一组网络运营商规定网费上限指标，则前提是这些网络运营商具有客观类似的结构。管制期间不得少于两年，并不得超过五年[18]。在一个管制周期内可以分阶段地确定不同的网费上限指标。在计算网费上限时，应区分相关网络运营商可影响的成本组成部分和不受相关网络运营商影响的成本组成部分，而且效率指标仅适用于可受影响的成本组成部分。对于效率指标，2005年能源经济法设立了一个要求，即适用该指标的网络运营商可以通过合理的措施，达到并超过该指标。[19]

三、垂直一体化企业的分离规定

监管面临的最大问题之一是政府和企业之间的信息不对称。而能源领域中垂直一体化企业则增加了管制机构获取网络环节可靠成本信息的难度。故此，为了保证网络运营的透明性和无歧视待遇，2005年能源经济法对垂直一体化能源企业提出了在法律形式、运营、信息和会计上分离的规定。1998年能源经济法仅在分散的条文里对垂直一体化企业提出了机构和会计分离的要求，相比之下，2005年能源经济法专门利用第二章对此做出了更为系统和详细的规定，并且严格了分离义务，新提出了在法律形式和信息上的分离要求。

1、会计分离：对于会计分离，该法第10条要求垂直一体化能源供应企业必须按照具有独立法律地位的企业的要求，在内部财务报告中为各项网络业务分别设立单独帐户。此外，能源供应企业有义务提交年度财务报表，交付审计并予以公开。对于与关联企业的金额较大的交易，则必须在年度财务报表的附件中做出特别说明。

2、信息分离：根据第9条的规定，垂直一体化企业有义务保密其以网络运营商身份从事经营过程中所取得的经济敏感信息，并有义务以公开和非歧视的方式公布其以网络运营商身份从事的经营活动的信息。

3、运营分离：第8条则要求垂直一体化企业从组织机构、决策权以及网络业务的实际运作诸方面确保网络运营商的独立性。

4、法律形式分离：根据第7条规定的法律形式上的分离，垂直一体化企业中的网络运营商应当在法律组织形态上独立于其他能源供应领域。该网络运营商可以是有限责任公司、股份公司等资合公司形式，也可以是合伙或无限公司等其他非法人公司。

对垂直一体化企业的上述分离规定，可以增加网络部门的成本透明度，[20]而成本信息是管制机构监管上述网络环节的基础，不论是通过成本定价法还是激励管制。值得注意的是，上述分离规定尚未涉及最彻底形式的分离——所有权分离，即分拆垂直一体化企业，将网络部门的所有权转让给第三人。为了进一步推进能源市场竞争，欧盟在第三轮能源立法一揽子方案中提议进一步强化分离规定，引进所有权分离。[21] 但在宪政制度下，国家强制的所有权转移构成对宪法保护的所有权的严重限制，因此在德国，该措施存在合宪性问题和政治上的疑虑。在电力领域，德国政府也在尝试不通过国家强制，而是通过一个协调人与四大能源巨头协商，讨论合并各家输电网成立一家独立的电网公司的方案。[22] 从趋势看来，随着欧盟和德国能源市场的进一步改革，网络环节的独立性要求将进一步提高。

四、管制机构的建立

2005年能源经济法所建立的监管模式，需要专门的监管机构实施。与既有的联邦反垄断机构相比，一个专门的监管机构在人员和经验知识的专业化上具有优势；更主要的是，专业监管机构的监管目标可以不限于市场竞争，而可以在促进市场竞争的同时考虑能源经济法所规定的能源安全、消费者保护、环境保护等多方立法目的；此外，在促进市场竞争目标上，专业监管机构与反垄断机构具有诸多共性，但是前者在实施事先管制，为市场竞争创造条件方面具有独特的优势。

德国联邦国会2005年通过的《第二次修改能源经济法法案》，其中包括一部《联邦电力、燃气、电信、邮政和铁路网络局法》，而2005年能源经济法所规定的联邦监管职责由该法所设的联邦网络局行使。该局的前身是1998年设立的联邦电信和邮政监管局。

联邦网络局的组织设计特别强调相对于行政机构和立法机构的独立性。联邦网络局属于联邦经济和劳动部下独立的联邦高级行政机构。联邦网络局的局长及副局长，经联邦议院和联邦参议院各16名议员组成的咨询委员会建议，由联邦政府提名并由联邦总统任命。任职期限一般为五年，特意与联邦政府及议会的四年选举期错开。其解职需有重要理由，在听取联邦网络局咨询委员会意见之后，联邦经济和劳动部可提议，并由联邦政府决议解除局长的职务。

联邦网络局虽然隶属于联邦经济和劳动部，但如果联邦经济和劳动部关于能源经济法下的行政行为向联邦网络局发出一般性的指示，则该指示连同其理由应当在联邦公报上公布。

联邦网络局的另一个特点是其运作中的准司法性。联邦网络局的行政决议基本上由决议委员会作出，每个决议委员会由一名首席委员和两名委员组成。首席委员和委员必须是公务员，并具有法官或高级行政职务任职资格。联邦网络局按照专业领域分设九个决议委员会，其中负责能源经济法领域的是第六至第九决议委员会，分别为电网（第六），燃气网（第七），电网网费（第八）和燃气网网费（第九）。[23]

在监管过程中，联邦网络局与反垄断局职权常有交叉的可能，对此两个机构有义务与互相协作，努力实现对能源经济法统一的、与反限制竞争法相协调的解释。根据2005年能源经济法第58条的规定，联邦网络局就列明的事项作出决定时，应与联邦反垄断局协商一致，对于其他列明的事项，则应当在程序结束之前，及时向联邦反垄断局和相关州主管机构提供发表意见的机会；如果反垄断机构在电力和管道燃气领域提起反垄断程序的，则应在程序结束之前，及时向联邦网络局提供发表意见的机会。

五、小结

2005年能源经济法对1998年能源经济法做了彻底的修改。1998年能源经济法过分依赖传统的竞争法制度，寄望仅依靠竞争法规范和反垄断机构即足以实现电力和管道燃气这两个网络型能源产业的竞争。2005年能源经济法修改的核心是加强事先监管，尤其是网络接入条件和收费监管，通过独立的、准司法性的监管机构——联邦网络局履行该监管职责，同时对垂直一体化能源企业提出更全面的，涉及会计、信息、运行及法律形式上的分离规定，以便利对网络环节的监管。2005年能源经济法所代表的德国近十年能源立法经验，说明了正确形式的监管是网络型能源产业实现市场竞争的必要前提。

对于我国而言，市场化同样是电力和管道燃气的改革目标。考虑到我国和德国（包括其他发达工业化国家）在法律政治环境和电力和管道燃气的行业现状存在巨大差异，而能源法规范本身带有高度时效性和立法中政治妥协的印记，因此，相比一般民商法规范的借鉴和移植，能源法领域法律规范的借鉴和移植面临更高的淮橘北枳的风险。立法过程中理念上的偏差，如果再加上政治利益的驱使，很可能会对相关行业造成严重和持久的损害。这一点已经由2005年能源经济法的修改背景所证明。

考虑到电力改革进程举步维艰，竞争性发电市场尚未成熟，电网的竞争性管制更是遥远，另一方面管道燃气市场在国内迅速发展而缺乏一个明确的竞争和管制法律框架，所以以具体条文和制度观之，2005年能源经济法无法在我国直接套用，但是2005年能源经济法所体现的对管制和竞争关系重新认识，以及相应管制机构的设计，甚至电力和管道燃气统一规范的立法体例，都是我国的能源市场立法所不应忽视的。

参考文献：

[1] Steven K. Vogel. Freer Markets, More Rules: Regulatory Reform in Advanced Industrial Countries, Cornell University Press 1998 。

[2] Bericht des Bundesministeriums fuer Wirtschaft und Arbeit an den Deutschen Bundestag ueber die energiewirtschaftlichen und wettbewerblichen Wirkungen der Veraendevereinbarungen (Monitoring-Bericht)，2003．

[3]  Monopolkommission, Sondergutachten: Strom und Gas 2007.

[4] Wettbewerbsdefizite und zoegerliche Regulierung, Rn. 19, 2007.

附表 一、2005年能源经济法的主要结构和内容

[1] 1998年4月24日通过。

[2] 第一次修改在2003年5月20日通过，主要为实施欧盟1998年关于燃气行业的指令，修改幅度不大。

[3]“更自由的市场，更多的规则”是美国政治学者Steven K. Vogel一本广为引用的管制专著的书名：Freer Markets, More Rules: Regulatory Reform in Advanced Industrial Countries, Cornell University Press 1998 。

[4] 德国不存在与我国正在起草中的能源法相对应的法律。

[5] 参见Danner/Theobald/Danner, Energierecht, Einfuehrung Rdnr. 58ff, 2008。专门立法的法律名称此处不一一列举。

[6] 这里是指能源市场引入竞争之前的数据。该金字塔分布结构保持至今，但最上层的8家企业通过合并，现已减为4个，德国能源市场形成寡头垄断。

[7] 参见联邦经济和劳动部：Bericht des Bundesministeriums fuer Wirtschaft und Arbeit an den Deutschen Bundestag ueber die energiewirtschaftlichen und wettbewerblichen Wirkungen der Veraendevereinbarungen (Monitoring-Bericht), 第18页图表，2003年。

[8] 参见OECD，OECD Economic Survey of Germany 2006, 第5章第1页。

[9] 同上书第5章第3页。

[10] Monopolkommission, Sondergutachten: Strom und Gas 2007: Wettbewerbsdefizite und zoegerliche Regulierung, Rn. 19, 2007年。

[11] 根据1989年12月18日通过的《联邦电力价格法》第12条第1款规定，电价必须经过各州管制部门审批。根据2005年第二次修改能源经济法的法案，该法于2007年7月1日废止。

[12] 2005年能源经济法第21条第1款。

[13] 2005年能源经济法第21a条第1款。激励管制条例已经于2007年10月27日颁布，并将从2009年1月1日起实施。

[14] 2005年能源经济法第23a条第1款。

[15] 2005年能源经济法第23a条第2款和第3款。

[16] 2005年能源经济法第23a条第2款。

[17] 对于激励管制模式，2005年能源经济法虽然授权联邦政府决定是否引入激励管制以及通过行政法规制定激励管制的具体规定，但是还是通过第21a条关于激励管制的具体要求，对此立法授权做了限定。第21a条的规定构成了激励管制制度的概要，但是具体规定则体现于2007年颁布的激励管制条例（Anreizregulierungsverordnung）。此处对该条例不单独讨论。

[18] 激励管制条例定为5年。

[19] 2005年能源经济法第21a条各款的规定。

[20] Monopolkommission: Sondergutachten: Strom und Gas 2007: Wettbewerbsdefizite und zoegerliche Regulierung, Rn. 243, 2007年。

[21] 参见欧盟委员会: Vorschlag fuer eine Richtlinie des Europaeischen Parlaments und des Rates zur Aenderung der Richtlinie 2003/54/EG ueber gemeinsame Vorschriften fuer den Elektrizitaetsbinnen-markt, KOM(2007)528, 第6页以下。

[22] Timm Kraegenow: Regierung will Stromnetze buendeln, Financial Times Deutschland, 2008年9月25日，第13版。

[23] Nill-Theobald und Theobald: Grundzuege des Energiewirtschaftsrechts, 2 Aufl. 第348页，2008年。