摘  要：美国的“水银细则”对于我国完善煤电的汞污染管制制度，具有重要的借鉴意义。本文从行政管制的角度出发，分析了美国汞污染的管制结构，依次介绍了排放限制标准等命令性管制方法，以及以排放权交易手段为中心的诱导性管制方法的内容和功能。主张应当对汞污染混合适用命令性管制手段和诱导性管制手段，可以在保证达到减量目标的同时，减低行政机关和污染源企业的减量成本。

关键词：水银细则；排放权交易；汞污染；命令性管制手段；诱导性管制手段

在我国，针对煤电所产生的汞污染进行治理越来越成为一项重大的能源环保课题。煤电所产生的汞被视为一种严重损害公众健康和生态环境的有毒空气污染物。这是由于，大部分煤炭燃烧所产生的汞会吸附在燃煤所排放的空气悬浮颗粒上，扩散到大气、河流和土壤中，进而在自然界转化为甲基汞。这种甲基汞会对人体产生巨大的损害。

我国是世界上煤电产生的汞污染最严重的国家之一，人为原因引起的汞排放量业已接近400－500吨/年，而其中大约有一半数量是由煤电所产生。而且，随着煤电在我国终端能源消费中所占的比重还在不断地攀升，汞污染的未来前景更加不容乐观。[1]

然而，从法律规范的内容来看，我国对煤电大气污染物的管制立法，还没有涉及到治理汞排放的内容。[2]由于缺乏具体标准和适用方法等技术性规定，实践中根本无法有效地治理煤电领域的汞污染问题，从而导致近年来涌现出以贵州百花湖、东北松花江、蓟运河和锦州湾公害事件为代表的多起汞污染灾害。

美国是目前对汞污染的管制最重视、最完善的国家。围绕着煤电中汞污染物的限制排放问题，美国在立法和行政领域都有相当程度的发展。早在上世纪90年代，美国国会就在著名的“清洁空气法”（CAA）修订中，将汞列入 189种“有害空气污染物”之一。2000年2月，美国环保署正式将燃煤、燃油电厂所排放的汞纳入“有害空气污染物”的范围进行管制。2005年5月，美国环保署颁布了世界上第一部治理煤电汞污染的专门性法律——“清洁空气汞管制规则”（CAMR），[3]俗称“水银细则”。

鉴于煤电的汞污染对我国能源产业的可持续发展所造成的不利影响，加强对煤电的汞污染管制的立法成为一项重大的课题。基于这一思考，本文以“水银细则”作为对象，考察美国的煤电汞污染的行政管制制度，依次介绍以排放限制标准为中心的命令性管制方法，以排放权交易手段为代表的诱导性管制方法，并且研究作为解决汞污染纠纷的管制方法各自的有效性及其局限性，希望为我国的汞污染管制的立法改革提供有益参考。

 一、行政管制适用于汞污染的模式

所谓“行政管制”，是指行政机关对某项公共政策领域内的公民、社会团体或者下级行政机关采取监督和控制行为，从而减少或者避免被监督对象对公共利益造成威胁和损害。[4]

（一）汞污染的行政管制的特征

在汞污染领域，行政管制具有如下几项特征：

1、行政管制是针对自由市场无法处理环境污染的“市场失灵”问题所采取的一项治理手段。

在经济学上，环境污染被视为一种“市场失灵”现象。污染者给社会和他人带来汞污染，但这项社会成本却是由全社会，而非污染者自身承担，由此造成成本负担上的不公平。以汞污染为例，由于市场上的煤电价格并不包含电厂在生产过程中所造成的汞污染损害成本，因此企业生产的产品费用完全没有反映出生产产品所应支出的社会成本。这部分污染损害的成本实际上是由社会代为承担。通过这种方式，煤电企业向社会转嫁了本应由其自身负担的社会成本。

由此可见，市场作为“看不见的手”并没有对污染成本的合理分担发挥作用。为了解决这一“市场失灵”问题，必须诉诸行政机关管制的手段，强制要求污染者承担其生产产品所支出的社会环境成本。[5]

2、行政管制所要保护的对象是一种公共价值（Public Value），任何特定群体不得对此提出异议。

以美国的汞污染管制为例，公共价值是以立法上明确规定的“环境空气品质指标” （National Ambient Air Quality Standards，简称NAAQS）来呈现。“环境空气品质指标”是一种以公众健康为基础的标准，明确规定了各项空气污染物质的浓度限值，表示法律上认为在不同期间内，人体能够安全暴露于污染物环境的极限。[6]环境空气品质指标基本上是一种环保目标，一切空气污染控制的具体规定和措施均是为了达成这项目标。[7]汞污染治理的目标就在于使环境质量达到环境空气品质指标的要求。

在对汞的环境空气品质指标进行判断时，由于“京都议定书”等既有的规范性文件并没有设定维持人体健康所需的汞的浓度上限，因此，美国环保署结合了欧美的水污染防治法律规范中有关汞污染的判断标准、医学上对汞中毒判断的有关标准，才得以设定汞的的环境空气品质指标。

3、行政管制需要根据处于不同发展阶段的环境危险的性质，采取事前预防、事中管制、事后救济整治三种不同形式。

围绕着达到“环境空气品质指标”这一环保政策上的目标，美国环保署、州行政机关等机关开展了多种多样的管制实践。根据环境危险发生的可能性不同，管制分为三种形式：

当环境危害尚未完全被确知时，行政管制需要采取预防和避免危害发生的预防方式。该措施适用于环保程序中的最初阶段，包括建立“环境空气品质指标”，确立总量管制计划以及制定各项污染源的排放限制标准。

在确知环境危害有可能发生的情况下，行政管制需要采取管制方式，亦即根据“环境空气品质指标”和排放限制标准，行政机关对污染行为进行管制。例如排放权交易制度、排放许可制度、排放监测以及对违法行为的处罚制度。

当环境危害业已发生并且造成当事人损失时，行政管制需要采取对当事人因环境污染而造成权益损害时的救济，以及对环境损害进行整治和恢复原状。例如提起环境公民诉讼；作出责令污染源停止侵害的行政禁令。

（二）汞污染的事中管制的种类

在确知环境危害有可能发生的情况下，行政机关需要采取事中管制的形式。这些事中管制的手段包括以下两种：

第一种是命令性管制手段，一般称为“命令和控制”手段（command-and-control systems，简称CAC模式），是指行政机关直接针对每一个污染源企业分别制定排放标准，并且通过严格的惩罚制裁机制强迫污染源企业服从治理。[8]各污染源企业只能履行按时达到排放标准的义务，根本不具备任何污染防治的自由度。

第二种是诱导性管制手段，一般称为“经济诱因”手段（economic incentive systems, 简称EIS模式），是指行政机关通过迂回、柔性诱导的方式，通过在市场上控制排放价格和边际减量成本等经济因素，诱导污染源企业为了追求减量成本的最小化而自觉地限制排放。[9]最具有代表性的诱导性管制手段就是排放权交易手段。

就汞污染管制而言，美国目前采取的是以命令性管制手段为主，辅以诱导性管制手段的政策。[10]环保署甚至在处理一项环境汞污染纠纷时，同时适用两项管制手段。下面，就分别针对这两项管制手段进行简要介绍。

 二、命令性管制手段的法律结构

（一）命令性管制手段的功能

在环境危险发生的不同阶段，命令性管制手段的功能略有差异，具体表现为：[11]

当环境危害尚未完全被确知时，命令性管制手段表现为依据法律或法律的明确授权，行政机关对特定造成环境影响的行为或状态采取一定的预防性措施，实施以设立限制排放标准为主要内容的行政命令。这种行政命令一般不含有制裁条款的内容。

在确知环境危害有可能发生的情况下，命令性管制手段则着重于依据在预防性措施中形成的限制排放标准，对受管制对象进行具体监控。行政机关针对系争事实进行事实认定和法律涵摄，并作出命令性、确认性行政行为。行政行为一旦生效就对相对人产生公定力和执行力，相对人必须承担作为、不作为及容忍等强制性服从义务。若管制对象不能达到污染排放的命令要求，行政机关可以采取强制执行的手段，并且对拒不履行义务者进行制裁。[12]

    当环境危害业已发生并且造成当事人损失时，由司法机关责令造成环境损害的相对人承担起民事赔偿、行政、刑事责任。而作为命令性管制手段的行政行为的内容则作为一种先决问题，将会直接影响到后续民事、行政和刑事审判中法院对相对人责任性质和范围的判断。

（二）命令性管制手段的种类

    1、环境标准的设定

在制定预防性措施时，行政机关根据法律，考虑所有因素，设定以各项限制排放标准为主要内容的环境标准。具体标准大致包括：

    （1）基本规则——“最大可得控制”标准（the Maximal Available Control Technology, MACT）

    所谓“最大可得控制”标准，是指将所有污染源的排放浓度按照从高到低进行排序，如果将整个序列视为100％，就以处于 12％位置的污染源排放浓度作为管制的标准。其余88%的污染源排放浓度都应当改善至符合该浓度标准（参见附表1）。

附表1：固定污染源的汞排放管制标准

第一阶段 （2005－2009）

既有的固定污染源排放标准                                 排放指标

烟煤Bituminous-fired                                 21×10－6 1b/MWh

次级烟煤Subbituminous-fired                                61×10－6 1b/MWh

褐煤 Lignite- fired                                  98×10－6 1b/MWh

煤炭气化循环发电单位IGCC unit                             20×10－6 1b/MWh

燃煤废料燃料Coal refuse-fired                             4.1×10－6 1b/MWh

新设的固定污染源排放标准

烟煤Bituminous-fired                                  6.0×10－6 1b/MWh

次级烟煤Subbituminous-fired                               20×10－6 1b/MWh

褐煤 Lignite- fired                                   62×10－6 1b/MWh

煤炭气化循环发电单位IGCC unit                              20×10－6 1b/MWh

燃煤废料燃料Coal refuse-fired                              1.1×10－6 1b/MWh

1、资料来源：N. Levin and C. Yanca; Summary and Analysis of the Clean Air Mercury Rule Decision: NJ et al. v. EPA, Decided February 8, 2008, D.C. Court of Appeals

2、烟气浓度以 12 个月的平均值作为基准值。

3、1b/MWh：磅/百万瓦小时。

    （2）特别规则——“新设污染源的效能标准”（new source performance standards）

对于2005年之后新设的污染源，“水银细则”援引“清洁空气法”第111条的规定，要求其除了满足上述“最大可得控制”标准外，还必须满足第111条的“新设污染源的效能标准”（new source performance standards）。所谓“新设污染源的效能标准”，即在考虑达成标准所需成本大小的基础上，要求各类新设或扩建的固定污染源采用证明为最优的减量系统。“新设污染源的效能标准”允许环保署或者州政府考虑到汞排放技术的现有水平及其提高速度，本着减量成本最小化的原则，灵活掌握新设污染源的汞排放标准（参见附表2）。

附表2：内华达州的“新设污染源的效能标准”

新设的固定污染源排放标准

第一阶段 （2005－2009）

烟煤Bituminous-fired                       6.0×10－6 1b/MWh

次级烟煤Subbituminous-fired（Wet FGD）              20×10－6 1b/MWh

次级烟煤Subbituminous-fired（Dry FGD）              20×10－6 1b/MWh

煤炭气化循环发电单位IGCC unit                   20×10－6 1b/MWh

第二阶段 （2010－2018）

烟煤Bituminous-fired                        16×10－6 1b/MWh

次级烟煤Subbituminous-fired（Wet FGD）               53×10－6 1b/MWh

次级烟煤Subbituminous-fired（Dry FGD）               78×10－6 1b/MWh

资料来源：1.  EPA’s January 30, 2004 New Source Performance Standards.

2.  EPA’s October 21, 2005 New Source Performance Standards.

3.  80% of EPA’s October 21, 2005 New Source Performance Standards.

    2、环境标准的执行

    环境标准的执行包括行政命令，地方的减排执行计划和总量管制，作为调查手段的排放监测措施。具体内容如下：

（1）行政命令包括禁止、制裁和行政许可。第一，禁止是最严格的管制手段，以一概地严格禁止某种行为的方法来达到管制的目的。禁止性规范基本上都是针对严重的环境污染行为。第二，行政许可包括针对设备或设施的许可、针对个人的许可。第三，制裁手段主要目的在确保环境标准这一行政命令规范的遵守，只要受管制者负有环境法上的义务而拒不履行，就可以对其适用行政处罚或者刑事制裁。

（2）地方的减排执行计划和总量管制

“水银细则”要求州行政机关制定出详细的减排执行计划（state implementation plan, SIP），具体地阐明其如何分步骤地实施限制排放，实施总量管制，使得其本州境内的各个空气质量管理区能在规定的期限内符合环境空气品质指标（参见附表3）。[13]

附表3：内华达州对汞排放配额的分配计划

资料来源：LCB File No. R162-06 (7) Regulation R162-06: Clean Air Mercury Rule (CAMR) SEC reference # P2006-18.  September 18, 2006.  Final Adopted Regulation.

（3）排放监测制度是作为调查手段而存在的，其内容大致包括：[14]

一是自我监测及报告（Self-monitoring and reporting），是指受规范的污染源企业必须监测其自身遵守法规的情形，并及时回报给行政机关。如果该污染源企业涉嫌上报虚假情况，就会被视为违法，进而受到一定的行政处罚。一旦污染源企业的虚假报告行为触犯了“联邦虚假情报法”，就会构成犯罪而被追究刑事责任。

二是区域性的监测（area monitoring），主要是针对污染源企业的邻近地区，也就是对较大范围周边地区的监测，例如卫星遥感检测、空中监测。

三是行政调查（inspections），是指行政机关主动搜集有关信息以方便作出决策。

    （三）命令性管制手段的功能利弊分析

命令性管制手段的最大优点，在于确保污染源的污染物排放量不会超过一定的绝对数量，从而避免因为排放物超出标准所导致的环境损害后果。但是，命令性管制手段也具有如下几点缺陷：

1、行政机关的管制成本过高

从成本效益分析的角度而言，必须将制度需求的效益（对美好环境的要求）和制度供给的成本（防污的成本）加以比较。只有改善环境的效益大于防治的成本，才值得把有限的社会资源投注在环境质量的改善上。[15]

在运用命令性管制手段时，行政机关在详细的标准基础上，严格地管制各个污染源企业的制度，强化了对汞污染管理的强制性约束效果，但是这种刚性约束效果的强化也会引起制度的僵硬，使得汞污染管制的成本上升。就制度成本而言，传统的命令性管制手段具有诸多不足：

（1）制定和实施标准规范的制度成本过高

排放标准的制订、最佳可行技术的选择需要进行充分详细的事前调研，排放许可制度、排放监测制度的执行以及后续的处罚也需要耗费相当的人力和财力。在人力、制度资源有限，行政机关管理成本偏高的现状下，排放限制的行动往往在实际中无法顺利履行。

（2）执行成本过高

由于污染源企业只是一个消极的义务承担者，主要是为了避免处罚而消极、被动地遵守管制规定，因此常会采取消极应付的防治态度。当达到法定排污标准的下限时，污染源企业就不再会有动机去研发新的污染防治技术，以便进一步减少污染物的排放。而且，由于污染源企业认为行政处罚将会增加生产成本，所以产生规避监测与管制的抵制心态。因此，行政机关必须花费大量的人力和财力，才能确保污染源企业依照法律规定的方式进行污染防制。

这样看来，由于管制成本过高，传统的命令性管制手段在防污成本上往往不符效率的要求。

2、行政机关难以在事前准确评估汞污染的管制成本和预期效益

在进行汞污染管制时，必须首先客观地考虑管制的成本，以及管制究竟在何种程度上实现了环境效益的目的。但是，由于环境效益、以及管制成本的计算依赖于很多复杂的因素，因此对管制成本的评估、对管制能否达到预期收益的预测具有很大的不确定性。这种不确定性也导致了环保署、民间组织、燃煤电厂、一般公众等对危害性质、防治成本和防治技术等认识的差异。

这种管制所需要的成本和效益的不确定性，就使得环保署难以在纯粹合理的计算基础上作出对管制程度、管制标准宽严的判断，而不得不在相当程度上依赖于主观裁量。这种裁量作出的管制内容就因为存在着行政机关恣意或者疏忽的可能，而使其合理性成为问题。与此相对应，管制的外在正当性也随着管制内容合理性的缺失而降低，而民众和舆论对这种不合理的管制裁量施就会给予批评和检讨。

以“水银细则”的立法为例，环保署在汞污染的防治成本上的评估结果结果与民间组织、其他社会团体存在着较大差异。例如，根据哈佛大学环境机构的研究，达到“环境空气品质指标”所需要的汞污染管制成本，仅为环保署报告结论的三分之一。基于对防治成本的高估，环保署降低了汞污染管制的强度。其在“水银细则”中对煤电汞排放的管制新标准，甚至低于原先由“清洁空气法”设定的“最大可得控制标准”。因此引起了环保组织的不满。2006年6月，新泽西州等十五个州联合一些环保组织向联邦第九上诉巡回法院起诉环保署，请求确认“水银细则”无效。2008年2月，法院判决原告胜诉，撤销了“水银细则”。[16] 2008年以来，环保署正在考虑修改和重新颁布“水银细则”，按照“最大可得控制”标准，大幅度地提高“水银细则”的限制排放标准。

三、诱导性管制手段的法律结构

（一）诱导性管制手段的特征

    针对命令性管制手段的减量成本偏高，以及管制成本和预期效益难以事前评估的问题，行政机关设计出诱导性管制手段之一，即所谓排放权交易作为替代性方案。诱导性管制手段主要适用于在确知环境危害有可能发生的情况下采取事中管制的阶段。诱导性管制手段引入市场机制来调整污染问题，试图在保证达到减量目标的同时，努力减低行政机关和污染源企业的减量成本。排放权交易将污染视为一种有价商品，对自然资源的利用和污染问题适用市场机制加以管理。[17]通过对污染行为的市场化调节，外部环境成本得以转化为污染源企业的内部生产成本。政府也由此最终实现外部环境成本“内部化”的目标，促进了环境品质的改善。

与命令性管制手段相比，诱导性管制手段具有如下特征：

1、迂回、柔性诱导的弹性机制，使得排放权人在选择限制排放时具有较大的自由度。

排放权人可以选择污染排放的数量，也可以选择他们偏好的限制排放的方式。如果污染源企业发现排放权的价格低于污染防治的成本，污染源企业就会在市场中购买排放权进行污染物排放，而如果污染源企业发现排放权的价格高于污染防治的成本，污染源企业就会自行处理污染物，并将剩余的排放权转让给其它污染源企业，并且以此取得报酬。

2、通过价格机制，持续提供污染減量的诱因，促使排放权人主动减少既有的污染量。

由于对排放许可的需求通常大于供给，因此就形成了一个许可权交易市场。在市场中，排放许可的价格是由市场的供需关系所决定，而非由行政机关直接决定。对于因减少排放而获得的额外许可配额，污染源企业可以弹性地卖出这项许可，增加自己的经济效益。由于污染物排放权的价格是由市场机制决定，污染源企业排放的污染数量越低，其可交易的污染物排放权越多，获得的利益就越大。这就促使污染源企业自觉限制排放。

3、行政机关借由控制排放总量来调控许可权交易市场的运作。

行政机关发放一定数量的许可（permits ）或配额 （allowance），为许可权交易市场规定了一个固定、最高限度的排放量。污染源企业的排放量不得超过其所拥有的许可数量。总量管制明确向污染源企业告知了减少排放量的期限，以及需要减少汞排放的数量。这项告知设定了特定区域污染物排放量的上限，确保了环境质量标准的实现。在排污过程中，污染源企业也必须向行政机关进行报告，接受行政机关的监控。因此，行政机关可以借由控制排放总量来调控许可权交易市场的运作。[18]

（二）排放权交易的法律要件

1、排放权

所谓排放权，是指“在一定期间内对于特定数量的指定物质进行排放的权利。”排放权包括排放的权利、指定物质、特定数量和一定期间。

（1）排放的权利

排放的权利是一种法律上的权利，即市场中的每一个污染源企业单位都可以在满足法规要求的情况下进行排放。反之，如果未取得排放权而仍然进行排放，行政机关将施加制裁，如罚金或强制关闭排放设施，并责令排放者实施补救措施。[19]

“水银细则”从一开始就对所有的汞污染源企业进行管制。受到管制的污染源企业必须取得排放许可才能排放，并需要每年向行政机关上交与排放量相当的排放权配额。

由于汞是一种危害健康的物质，因此“水银细则”规定不论单一的污染源企业持有多少配额，都不得在特定时间、范围内排放超过“空气清洁法”第一章为了维护公众健康所设定的汞排放上限。

（2）指定物质

指定物质是指排放权取得后法律允许排放的物质，[20]在这里特指汞。

（3）特定数量

特定数量是指一个排放权可以排放的指定物质的数量。[21]根据“水银细则”，一个单位的汞排放权可以排放一吨汞。

（4）一定期间

根据“水银细则”，行政机关核发的排放权配额，排放权人可在核发阶段与后续阶段使用，也就是污染源企业可以永久保留排放权配额，并没有使用期限。

2、交易

交易是指“具备交易资格的当事人，在市场中将排放权移转至他人并取得对价的过程。”[22]交易存在如下要件：

（1）可交易的排放权

排放权不一定可以交易，污染源企业可能在排放标准的限度内取得排放权，但这项权利仅限污染源企业本人使用，不得移转给他人。只有当法律赋予排放权可交易的地位时，该交易权才能移转。这种排放权被称为“可交易的排放权”(transferable emission rights)。

（2）交易当事人

排放权人在理论上仅仅限定于具备排放减量责任的当事人，但大多数排放权交易市场一般也允许不具备减量责任的私人取得交易的资格。当事人的扩大使排放权交易市场具备了弹性，从而使环保团体与一般公众得以扮演调控市场中排放权总量的角色。根据“水银细则”， 任何人，包括自然人或法人、州行政机关、中介组织与环保团体，都可以成为交易当事人。

3、排放总量管制

排放总量管制，是指行政机关依据环境空气品质指标，对特定区域的污染物排放进行总量管制，一般表现为对特定时间、特定范围内的污染物的排放数量的限制。排放总量管制是排放权交易制度的前提基础，在此前提下，市场将环境资源界定为商品。环保主管机关依据各种因素设定空气污染防制区，进而设定防制区内的可容许排放总量。这种排放总量是对环境空气品质指标的细化，也属于环境质量管制所要达到的目标。排放总量确定之后，行政机关则需要采取各种必要的措施，来确保整体的实际排放总量不得超出设定的排放总量。行政机关通常通过来达到总量管制的目标。

根据“水银细则”，汞污染管制确定的排放总量管制最终目标是希望在2018年将燃煤发电的汞的年排放量，从2005年的48吨降至15吨，实现大约69％的总体减量，从而使得空气质量能最终符合环境空气品质指标，甚至超过环境空气品质指标的标准。[23]

根据“水银细则”，汞排放的总量管制是一种分阶段的管制。这就意味着第一阶段赋予污染源企业较低程度的排放标准，一段时间后便调整污染物排放量，以此逐步要求污染源企业达到最高程度的环境质量标准。

总量管制计划分为三个阶段（参见附表4）：[24]

第一阶段是从2005年至2009年，煤电的汞排放量从2005年的48吨降至2010年的38吨，实现约16％的总体减量。

第二阶段是从2010年至2017年，煤电的汞排放量从2010年的38吨降至2018年的15吨，实现约53％的总体减量。

第三阶段是2018年以后，煤电的汞排放量争取维持在每年15吨的水平以下，力争到2020年左右再实现20％的总体减量。

附表4：汞污染的总量管制计划

（三）排放权交易手段的功能利弊分析

排放权交易手段弥补命令性管制手段的上述功能缺陷的的努力，分为如下方面：

1、对排放数量从直接管制转化为间接管制。就命令性管制手段而言，行政机关对污染源企业的管制是无限度的，污染源企业在总量管制之下必须强制限制其排放量；但对于排放权交易而言，行政机关并不会对市场中的个别污染源企业进行单独的的总量管制干预。污染源企业不得不自主收集和分析有关污染信息，依据其边际减量成本、排放价格而自由选择购买配额，抑或进行减量。[25]行政机关仅仅通过严格控制市场中排放配额的数量，就能够保障限制排放的效果。这种管制方式更为简单轻便，从而在程序上节约了行政机关为了确立排放标准而进行信息收集和分析的成本；以及实施排放许可制度、排放监测制度、行政处罚制度的成本。

2、通过调动被管制主体的积极性来促进执行成本的降低。在总量管制之下，如果污染源企业采取更严格的污染减量措施，使得实际的排放量低于其持有的排放权许可配额，就可以出售该多余的排放权。这种减量所带来的授益就为污染源企业提供了强烈的减量诱因。污染源企业从自身利益出发，就会主动配合行政机关的减排行动，主动履行污染防治义务，甚至超越法律在期限、数量上的排放义务标准，从而使得执行成本大大降低。

3、利用市场机制构筑污染排放数量的价格，使污染防治的成本从行政机关事前评估转变为由市场机制加以调整。排放权的价格不再需要行政机关主观决定，而是交由市场机制加以灵活和准确地决定。[26]市场机制根据市场中每一个排放权的需求量，确立起每一单位的污染排放数量的价格。考虑到这种污染价格直接决定着污染防治的成本和预期效益，可以期待由市场决定污染价格的方式，能迅速而准确地处理行政机关难以完成的污染防治成本和预期效益的评估和调整。

综上所述，诱导性管制手段具有成本低，效益高的优势。但是，柔性诱导的措施也往往具有其自身局限性。例如就跨地区的汞排放权交易而言，财力雄厚的特定污染源企业有可能选择从市场上购买到足够的排放配额，而不是选择实际降低汞排放量。这样就会导致某一区域的环境汞污染甚至比以前更为加重，甚至严重到危及人体健康和生态系统。如果适用单一的诱导性管制手段，就会对此束手无策。

又如，既存污染源企业可能尝试通过操控市场价格，自己独占污染排放权利，或者利用排放权交易来禁止竞争者进入市场。

因此，诱导性管制手段仍然需要与命令性管制手段相互结合，促使污染源企业对环保采取更积极的行动。这种结合关系的最典型表现，就是排放权交易制度需要以具有命令性管制特征的排放总量管制作为制度前提。

排放总量管制是保证排放权交易手段有效实施的关键措施。由于排放权交易中污染源企业的排放行为具有很大的自由度，如果环保署不能严格控制市场中配额的数量，就会使计划外的额外配额在市场中占有一定份额。这种情况势必使市场中排放权的数量极不稳定，从而无法达成减量的目标。因而汞的排放权交易能否成功，关键在于环保署能否严格控制排放权交易市场中汞排放权的总量。只有严格控制市场中配额的数量，才会使排放减量的方式不至于充满恣意性，避免出现市场中排放权数量的不稳定和扩张现象。

结 语

在我国能源法上，关于煤电的汞污染管制问题刚刚开始引起关注。煤电的汞污染管制的制度结构其实蕴藏着许多复杂的疑难问题。如何在既有研究基础上，对排放权交易和命令性管制手段之间的关系，汞污染管制的排放权交易的构成要件、总量管制基础等问题做出更为细致的理论分析，建立更为具体的体系构架，实为我国发展煤电的汞污染管制制度的目标。

在这方面，美国法制改革的方向具有高度的启发性。可以发现，美国是沿着“维护公平的前提下提高效率”这一主轴，来解决汞污染管制和能源产业发展之间平衡的问题。在适用以排放限制手段为中心的命令性管制手段的同时，行政机关重新对其能否达到减量成本最小化的功能加以检讨。为了解决上述问题，适用诱导性管制手段——排放权交易手段作为辅助管制工具，引入市场机制来调整污染问题，从而大大减少了实现环境保护所耗费的制度成本。

然而，汞污染管制的公平与效率因素之间的辩证关系，仍有很大的空间需要努力探索。例如，鉴于汞污染危及健康和生态的危害程度大大高于二氧化硫、氮氧化物，对汞污染的环境保护等级是否应当进行更为严格的规范？如何调整汞排放权交易的总量管制，以便对应汞污染的环境保护等级的特殊性？对于跨区交易所可能产生的某一区域的环境污染加重的问题，究竟应当如何处理？

美国的“水银细则”构建了汞污染管制中的排放权交易手段的规则和法理。当我们仔细考虑如何使得我国的汞污染管制法理能够更加细致而深化地发展时，美国法的理论和实务，就会成为一种有益的参照。

[1][1] 方凤满、陈文娟：“中国煤中汞的环境行为及效应研究”，载《能源环境保护》2009年第一期，第20－25页。

[2] 我国汞污染管制立法的重点置于焚烧生活废物的垃圾处理场，以及化工产业的废水排放领域，尚未涉及到对燃煤电厂大气污染物中的汞进行管制。参见国家环保总局：“城镇垃圾农用控制标准”（GB 8172-87）；“农用污泥中污染物控制标准”（GB 4284-84）；国家环保总局：“石油炼制工业水污染物排放标准”（GＢ3551－83）；有色金属工业固体废物污染控制标准（GB 5085-85）；重有色金属工业污染物标准；硫酸工业污染物排放标准（GB 4282-84）；雷汞工业污染物排放标准（GB 4276-84）。

[3] Clean Air Mercury Rule，简称“CAMR”，又译为“燃煤电厂汞管制标准”。由于汞俗称水银，所以台湾学界对CAMR俗称为“水银细则”。笔者在此沿用台湾学界的提法。关于“CAMR”，参见Federal Clean Air Mercury Rule – Standards of Performance for New and Existing Stationary Sources: Electric Utility Steam Generating Units, 40 CFR Parts 60, 63, 72 and 75 .

[4] Giandomenico Majone edited. Deregulation Or Re-regulation?: Regulatory Reform in Europe And United States, at 1-2(New York: St. Martin’s Press , 1990).

[5] 参见 Paul B. Downing著, 黄宗煌、萧代基译：《环境经济学与政策》，台湾联经出版公司2002年版，第25页；柯泽东：“环境行政管制原则之法律分析”，载《台大法学论丛》第二十一卷第一期，第4－5页。

[6] Robert R. Nordhaus, New Wine Into Old Bottles: The Feasibility Of Greenhouse Gas Regulation under The Clean Air Act, 15 N.Y.U. Envtl. L.J. 53, 59-60 (2007).

[7] Proposed National Emission Standards for Hazardous Air Pollutants; and, in the Alternative, Proposed Standards of Performance for New and Existing Stationary Sources: Electric Utility Steam Generating Units; Proposed Rule, 69 Fed. Reg. 4652  (January 30, 2004) 

[8] Robert R. Nordhaus, New Wine Into Old Bottles: The Feasibility Of Greenhouse Gas Regulation under The Clean Air Act, 15 N.Y.U. Envtl. L.J. 53, 59-60 (2007).

[9] Burgess, N.M. and Meyer, MW. 2008.  Methylmercury exposure associated with reduced productivity in common loons. Ecotoxicology 17(2): 83-91.

[10] State Mercury Programs for Utilities, National Association of Clean Air Agencies (December 4, 2007)

[11] Standards of Performance for New and Existing Stationary Sources Electric Utility Steam Generating Units [The Clean Air Mercury Rule]:  Final Rule, 70 Fed. Reg. 28606  (May 18, 2005)；

[12] 王毓正：《环境公课之研究－－以污染物排放费为中心》，台湾成功大学法研所硕士论文，1999 年，第80页；

[13] Standards of Performance for New and Existing Stationary Sources Electric Utility Steam Generating Units [The Clean Air Mercury Rule]:  Final Rule, 70 Fed. Reg. 28606  (May 18, 2005)  

[14] See, Edited by R.J.G.H. Seerden et al, Public Environmental w in the European Union and the United States, pp535-537, Kluwer Law International, 2002.；Standards of Performance for New and Existing Stationary Sources Electric Utility Steam Generating Units [The Clean Air Mercury Rule]:  Final Rule, 70 Fed. Reg. 28606  (May 18, 2005).

[15] 汪明生、苏明敏：“空气污染防治政策分析——环保政策之成本效益探讨”，载《中国行政评论》第十一卷第四期，2002年，第132页；

[16] NJ et al. v. EPA, Decided February 8, 2008, D.C. Court of Appeals，N.J. et al. v. EPA,  __F.3d__, Docket No. 05-1097 (D.C. Circuit, Feb., 8 2008)

[17] 叶俊荣：“论环境政策上的经济诱因：理论依据”，载《台大法学论丛》第二十卷第一期，第92页；

[18] 黄锦堂：“论环境法上之传统诱因手段”，载《台湾地区环境法之研究》，月旦出版公司1994年版，第50页；

[19] Rutger de Witt Wijnen, The Emission Trading under Article 17 of the Kyoto Protocol, in LEGAL ASPECTS OF IMPLEMENTING THE KYOTO PROTOCOL MECHANISMS: MAKING KYOTO WORK 404 (David Freestone, Charlotte Streck eds., 2005).

[20] 同上书，第405页。

[21] 同上书，第405页。

[22] 同上书，第408页。

[23]  Standards of Performance for New and Existing Stationary Sources Electric Utility Steam Generating Units [The Clean Air Mercury Rule]:  Final Rule, 70 Fed. Reg. 28606  (May 18, 2005) 

[24] State Mercury Programs for Utilities, National Association of Clean Air Agencies (December 4, 2007)

[25] State Mercury Programs for Utilities, National Association of Clean Air Agencies (December 4, 2007).

[26] Standards of Performance for New and Existing Stationary Sources Electric Utility Steam Generating Units [The Clean Air Mercury Rule]:  Final Rule, 70 Fed. Reg. 28606  (May 18, 2005).