摘 要：目前我国石油进口主要来自中东、非洲和拉美国家，而这些地区政局动荡、战乱频仍、矛盾突出。动用军舰为油轮护航、派遣特种部队出境武力打击对我能源基础设施的恐怖袭击以及到境外大规模解救中国石油企业被扣人质等兵力行动，未来将成为实战中的主要作战样式，动用武装力量保障我国境外能源安全已是亟待解决的现实问题。对运用军事措施保障境外能源安全涉及的法律问题进行研究无疑既具有重要的理论价值，又具有十分突出的实践意义。

关键词：能源安全；军事措施；合法性

一、引言

20世纪90年代初，持续近半个世纪的“冷战”终结。然而，长期被“两极”体制所掩盖或者抑制的各种“非传统安全威胁”逐渐凸显，成为严重影响国际和平与安全和国内社会稳定的主要因素。虽然美国一再声称其国家安全战略的重点目标在于推广“民主”和“自由”等价值观，但是从1991年海湾战争到2003年伊拉克战争，从以“防止核扩散”为名力主对伊朗实施制裁到提议派兵驻扎马六甲海峡，对能源安全的担忧以及不惜动用武力确保境外能源安全实质上是其采取上述行动背后的真实动机。2010年2月17日，英国和阿根廷之间对马尔维纳斯群岛 (英国称福克兰群岛)的主权争端再次升级，在阿根廷宣布封锁航道后，英军“约克号”导弹驱逐舰抵达马岛海域，意在保护英国石油公司进行钻探，此举险些再次引发两国之间的武装冲突。[1]

2010年7月25-28日，美国和韩国军队在中国近海举行大规模联合军事演习。7月23日，美国又在南海地区离间中国与有关国家之间的关系，声称“要保障美国在南海地区的通行自由”。在越南参加东盟地区论坛区域安全对话的美国国务卿希拉里在会上表示，美国政府对南沙群岛和西沙群岛的“争端”表示关注，这一“争端”妨碍了海上贸易的开展，阻碍（他人）进入该地区的国际性水域，也“违背了”国际海洋法。针对这些事态，中国方面做出积极应对，在黄海地区进行演习，还在南海地区举行三支舰队同时参加的大规模军事演习。这一系列军事行动既有因应美国等国家对华不友好的举动，以显示中国政府保卫领土完整和合法海洋权益的坚定决心，又有借助演习全面检验未来实施兵力行动以保障海上能源安全能力之深刻意涵。

2010年伊始，为加强能源战略决策和统筹协调，国务院就成立了“国家能源委员会”《（国务院办公厅关于成立国家能源委员会的通知》（国办发〔2010〕12号）文件），由温家宝总理任主任，其余21名委员中包括外交部、安全部、商务部等20名正部级官员和1名中国人民解放军高级将领。[2]近年来，为了保障能源安全，开展“能源外交”以及对“能源外交”的理论与实践进行研究也受到重视。但是，成功外交的基础是国家的综合实力，而其中军事实力及其运用又占据了突出地位，实施兵力行动以确保能源安全特别是海外能源安全被提到了议事日程上来。在谈及能源问题时，中国能源学会的一位负责人曾经表示：“能源问题经常会引发国际争端。中国在海外的能源利益需要得到最高规格的保障，下一步就不是政府之间简单谈判解决的问题了，必要的时候，军队也要介入，特别是海军要介入”。[3]在各兵种中，海军是国际军种，而早在20世纪70年代，一位苏联海军上将就认为，“海军作为一种军事因素，它的特点是，在和平时期可以用来在国外显示一个国家的经济实力和军事实力，而在各军种中，海军最能够有效地保卫一个国家在国外的国家利益”。[4]动用军舰为油轮护航、派遣特种部队出境武力打击对我能源基础设施的恐怖袭击和到境外大规模解救中国石油企业被扣人质等兵力行动，以往仅仅停留在军事演习中的“作战想定”层面，但是未来将成为实战中经常出现的作战样式。作为“非战争军事行动”的一种形式，动用武装力量保障我国境外能源安全已不再是个敏感话题和禁忌，而是亟待解决的现实问题。因此，对运用军事措施保障境外能源安全涉及的法律问题进行研究无疑既具有重要的理论价值，又具有十分突出的实践意义。本选题研究可为未来采取军事行动保障境外能源安全提供重要的法律理论支持，增强军事行动的合法性和正当性，规范参与行动部队与人员的行为，保护执行任务官兵的合法权益，最大限度地提高涉外非战争军事行动的作战效能与质量。

在能源安全问题研究方面，国外学者起步较早，主要成果包括Peter Cameron, Competition in Energy Markets: Law and Regulation in the European Union (2nd ed., Oxford University Press, 2007); Philip Andrews-Speed, International Competition for Resources: the Role of Law, the State and of Markets (Dundee University Press, 2008)，Simon Pirani, Russian and CIS Gas Markets and Their Impact on Europe（Oxford University Press, 2009）, John Bradford, Southeast Asian Maritime Security in the Age of Terror: Threats, Opportunity, and Charting the Course Forward, IDSS Working Paper, No.75, April 2005；Grace Wandoo Nomhwange, Trans-boundary Pipelines: What Is the Role of the Energy Charter Treaty Regarding Disputes Settlement, Dundee University Thesis 2005; Thomas W. Walde (ed.), The Energy Charter Treaty：An East-West Gateway for Investment & Trade，Kluwer Law International 1996; Karl Petter Waern, Transit Provisions of the Energy Charter Treaty and the Energy Charter Protocol on Transit, Journal of Energy & Natural Resources Law，Vol．20，No．2，2002；Gerald Blake, et al (eds．), Boundaries and Energy：Problems and Prospects，Kluwer Law International 1998；P.Heren，Natural Gas Pipes in Peace, Petroleum Economist, Vol. 61, No 3. 1994; Steve Kretzmann, Oil, Security, War, the Geopolitics of US Energy Planning, Multinational Monitor Magazine，January 1, 2003; John Fohr, How NAFTA Can Increase Global Energy Security，Wisconsin International Law Journal,Vol.22,No.3; Joshua Ho,‘The Security of Regional Sea Lanes’, IDSS Working Paper, No.81, Institute of Defense and Strategic Studies, Singapore, June 2005; Grace Wandoo Nomhwange, Trans-boundary Pipelines: What Is the Role of the Energy Charter Treaty Regarding Disputes Settlement, Dundee University Thesis 2005; Thomas W. Walde (ed.), The Energy Charter Treaty：An East-West Gateway for Investment & Trade，Kluwer Law International 1996; Karl Petter Waern, Transit Provisions of the Energy Charter Treaty and the Energy Charter Protocol on Transit, Journal of Energy & Natural Resources Law，Vol．20，No．2，2002；Gerald Blake, et al (eds．), Boundaries and Energy：Problems and Prospects，Kluwer Law International 1998；P.Heren，Natural Gas Pipes in Peace, Petroleum Economist, Vol. 61, No 3. 1994; Steve Kretzmann, Oil, Security, War, the Geopolitics of US Energy Planning, Multinational Monitor Magazine，January 1, 2003; John Fohr, How NAFTA Can Increase Global Energy Security，Wisconsin International Law Journal,Vol.22,No.3; Joshua Ho,‘The Security of Regional Sea Lanes’, IDSS Working Paper, No.81, Institute of Defense and Strategic Studies, Singapore, June 2005; Mokhzani Zubir & Mohd Nizam Basiron, ‘The Straits of Malacca: the Rise of China, America’s Intentions and the Dilemma of the Littoral States’, Maritime Institute of Malaysia, 2005和[俄]斯•日兹宁：《国际能源政治与外交》（强晓云等译，华东师范大学出版社2005年版），等等。另出版有专业期刊如Oil, Gas & Energy Law Intelligence，Journal of Energy & Natural Resources Law和Journal of World Energy Law & Business，等等。国外著名的能源问题研究机构有英国邓迪大学的“能源、石油和矿业法律与政策研究中心”、美国“能源研究所”和美国“能源法研究所”，等等。国外学者对能源安全问题的研究主要集中在能源的市场和供应等方面，认为世界只有一个石油市场，石油净进口国的能源安全要依赖于市场的安全，国际合作与供应多元化对能源安全具有重要意义。能源合作的意义不仅存在于能源输出国和能源进口国之间，而且还应该在能源进口国之间开展双边或多边合作。近年来国外学者也开始较多关注马六甲等海上运输通道对能源安全的影响。

在该研究领域，国内学者的主要成果包括黄进：《中国能源安全问题研究：法律与政策分析》（武汉大学出版社2008年10月版）；杨泽伟：《中国能源安全法律保障研究》（中国政法大学出版社2009年11月版）；陈新华：《能源改变命运：中国应对挑战之路》（新华出版社2008年3月版）；许勤华：《新地缘政治：中亚能源与中国》（当代世界出版社2007年2月版）；吴磊：《能源安全与中美关系：竞争•冲突•合作》（中国社会科学出版社2009年3月版）；韩立华：《能源博弈大战：影响人类未来命运的最大挑战》（新世界出版社2008年11月版）；李果仁、刘亦红：《中国能源安全报告：预警与风险化解》（红旗出版社 2009年3月版）；上海社会科学院世界经济与政治研究院和上海社会科学院世界经济与政治研究院编：《能源问题与国际安全》（时事出版社2009年11月版）；倪健民、郭云涛：《能源安全——非传统安全与现实中国》（浙江大学出版社2009年11月版）；倪健民：《国家能源安全报告》（人民出版社2005年7月版）；肖炼：《中美能源合作前景及对策：改善能源安全和保护环境》（世界知识出版社2008年9月版）；刘新华、秦仪：《略论21世纪的石油地缘政治学》（《当代亚太》2003年第7期）；陈凤英：《国际能源安全的新变局》（《现代国际关系》2006年第6期）；张桂红：《中国海洋能源安全与多边国际合作的法律途径探析》（《法学》2007年第8期）和张洁：《中国能源安全中的马六甲因素》（《国际政治研究》2005年第3期），等等。国内的能源问题研究机构主要有“清华大学环境资源能源法研究中心”、“中国社会科学院研究生院国际能源安全研究中心”、“对外经济贸易大学国际能源与环境研究中心”、 “中国国际问题研究基金会能源外交研究中心”和“华东师范大学地缘政治与能源经济研究所”，等等。大多数国内学者认为能源安全包括能源供应安全和能源使用安全，他们较多关注与能源安全有关的政治、地缘和经济因素等问题，在加强能源安全保障对策方面提出的应对措施主要包括“建立战略储备、建立能源安全预警与应急措施”等。此外，尚有一大批国际关系学者从地缘政治和国际关系角度研究世界能源特别是中国能源安全问题。然而，在以上学者的研究中即使涉及法律问题，也大都是从国际经济法和国际合作角度考察境外能源安全问题，研究通过采取军事措施来保障境外能源安全的著述几乎没有，更进一步从法律视角对此类军事行动进行系统研究的成果更是付诸阙如。

毋庸讳言，能源安全问题已经成了大多数国家的核心利益之一，为了保障境内外能源安全，大多数国家都会采取一切必要措施（包括军事措施）以实现战略目标。因此，在政策取向方面，以往过时的国际政治伦理标准已经让位于国家对能源需求的现实迫切需要。在事关国家生存和发展的重大问题上，政治领导人首先考量的是能源安全问题在各项核心利益中的地位和优先顺序，而不再顾忌现存的法律限制，这方面的案例比比皆是。2007年4月17日，美国知名智库、华盛顿近东政策研究所主任西蒙·亨德森在布鲁塞尔大西洋组织论坛上发言表示，欧盟应当与美国更加紧密地合作，以防范恐怖主义对中东油田和输油线路可能的侵袭，保证石油供应保持在必需的价格和质量之上。鉴于全球20％的石油运输都是通过海湾地区的狭窄海峡完成的，欧盟和美国在保障该地区运输线路安全问题上有共同的利益。如果石油运输出现中断，全球都将依赖美国恢复供应，这其间需要欧盟提供协助。欧美应加强与中东地区主要产油国的合作，除能源生产外，促进各产油国经济形态多样化，通过经济全面发展维护该地区的稳定。为保障21世纪能源供应的安全，欧洲应当保留所有选择，包括军事手段。[5] 2008年8月8日，也就是北京第29届夏季奥林匹克运动会开幕的当天，俄罗斯与格鲁吉亚之间爆发了武装冲突。有媒体评论说这场战争背后是美国与俄罗斯之间的较量，但是军事措施保障境外能源安全的突出紧迫性和重要性由此可以略见一斑。

冷战结束至今，国际政治格局仍在缓慢发展。在这个过程中，出于主动应对以非传统安全因素为代表的各种挑战，绝大多数国家都不约而同地在对外政策决策中倾向于从现实主义立场考量，这种趋势也明显扩展影响到了国际法领域。最有突出说服力的是，2010年7月22日，国际法院就科索沃单方面宣布独立是否违反国际法的问题发表了咨询意见。与1996年就使用核武器的合法性发表的立场暧昧的咨询意见形成鲜明对比的是，此次国际法院的15位法官以占据多数的投票表决表明科索沃单方面宣布独立的行为不违反国际法。[6] 这项虽然不具有法律拘束力但宣示和引导未来国际法发展方向的咨询意见说明，我们应当以一种全新的立场和视角重新审视我们所处的这个时代的国际法，而无法主观臆断地企图引导国际法向于我有利的方向发展。

为了适应形势发展的迫切需要，我们必须在对与采取兵力行动保障境外能源安全有关的各种法律问题进行深入系统研究的基础上，为采取此类军事行动提供法律上的应对之策，进而为实现中国境外能源安全利益提供法律上的支持。对采取兵力行动保障境外能源安全涉及的法律问题进行研究，也将进一步丰富“非战争军事行动”作战样式，拓展涉外“非战争军事行动”研究范围，使“非战争军事行动”理论体系更加充实和完善。本文围绕采取兵力行动以保障境外能源安全可能涉及的法律问题展开，重点在于提出问题并求教于与会的各位大方之家。

二、运用军事措施保障境外能源安全可能涉及的具体法律问题

   保障境外能源安全是个总的战略目标，但是在分解实施过程中将牵涉依法使用兵力问题，而采取军事措施又将涉及一系列国际法和国内法问题。具体而言，恐怕将包括以下内容：保障境外能源安全的军事措施与国际法、采取军事措施保障境外能源安全的国内法依据、遂行保障境外能源安全任务部队的职权范围和特权与豁免、遂行兵力行动保障境外能源安全任务部队交战规则问题、保障境外能源安全军事行动中产生的国际争端及其解决方法、保障境外能源安全的军事措施与国际法、采取军事措施保障境外能源安全的国内法依据、遂行保障境外能源安全任务部队的职权范围和特权与豁免、遂行兵力行动保障境外能源安全任务部队交战规则问题以及军事措施保障境外能源安全行动中产生的国际争端及其解决方法，等等。

如果要对上述问题进行系统分析，恐怕有几个基本前提问题必须研究。第一，阐述本世纪以来世界各国面临的采取军事措施保障能源安全的现实需求，分析世界主要国家在这个问题上的政策取向。

第二，界定本选题研究的“军事措施”的范围，防止对保障能源安全的军事措施作扩大化解释。如果把派兵保障他国陆地油田安全、陆上能源运输线安全、港口安全等纳入本课题探讨的军事措施的范围，可能使本选题的研究成为派兵占领和控制另一个国家的理由。本选题所称的保障能源安全的军事措施，是指为“保障海上油田和能源运输线安全而采取的军事措施”，应当从严解释，而不是扩充解释。

第三，我们认为可以从国际法的视角把保障能源安全的军事措施划分为两种类型：一是在领海以外各类海域采取的保障能源安全的军事措施；二是在一定条件下进入他国领海、港口和陆地追击罪犯和解救被劫人员、物资等类型的军事措施。

第四，分析在领海以外各类海域为保障能源安全采取军事措施涉及的各种法律问题，并提出采取此类军事措施应当遵循的法律规范，应当提供的法律保障，以及应当制定的交战规则。

第五，分析在一定条件下进入他国领海、港口和陆地追击罪犯和解救被劫人员、物资的军事措施涉及的法律问题，包括部队进入的合法性问题、入境管理问题、部队过境法律问题、部队职权范围、部队成员享有的特权与豁免问题、职务性行为和非职务性行为造成人身财产损害赔偿问题等，并提出此类军事措施应当制定的交战规则。

第六，与合作对象国或者东道国之间就军事行动保障境外能源安全问题产生的争端及其解决办法问题也是本课题研究的内容。

第七，对遂行保障境外能源安全任务部队（分队）进行系统的国际法、国内法、外国法、海洋法和武装冲突法教育，也是采取兵力行动之前必须做好的重要法律准备工作，需要对为此类行动制订训练大纲以及训练教材中应当涵盖的主要内容等问题进行研究。

三、研究运用军事措施保障境外能源安全涉及的法律问题的理论和实践意义

目前，中国除了本国生产的石油，境外原油产地都是政治动荡、武装冲突多发地区，例如，中东、非洲、中美洲和中亚，而美国等西方大国在这些地区都有军事存在，或者建立了较为稳固的政治关系。

从新时期军队的任务来看，既要做好军事斗争准备，又要应对国际形势变化发生巨大带和非传统安全因素形成的挑战，实施非战争军事行动，遂行多样化军事任务。而为保障海外能源安全所实施的军事措施既包括战争型军事行动，也包括非战争军事行动。

未来需要突破的研究重点是：从中国的发展及其与世界日益紧密联系的现实出发，深入研究中国海外利益及其具体表现形式、内涵和发展趋势，从理论与实践的结合上，提出采取军事措施保障中国境外能源安全利益的理论阐述和实践策略，特别是要论证其立法层面上的合法性与政治伦理层面的正当性。研究的重点将集中在为保障境外能源安全而采取兵力行动的法律依据问题上，包括国际法和国内法依据。在国际法层次，主要研究主权国家的基本权利之一——自保权及其表现形式，强调国家为了生存和自卫使用武力与现代国际法基本原则“禁止使用武力或者以武力相威胁”及“和平解决国际争端”之间并不冲突，在一定条件下国家使用武力是对上述两项基本原则的合理例外。在国内法层面，既要全面考察已有的现行法律、法规，又要未雨绸缪，为未来保障境外能源安全采取兵力行动可能涉及的国际法和国内法问题提出法律对策建议，例如修改现行法律和制定新法。

未来“为保障中国境外能源安全利益必要时军队要介入”，如何为此类兵力行动进行系统地法律构建是本选题拟突破的难点。此外，迄今为止其他国家采取兵力行动保障境外能源安全的实践案例比较少，国内外学者的前期研究成果也不多，因此可供借鉴参考的资料比较缺乏。对各国与此有关的法律法规进行分类整理也是一项费时费力的浩繁工程，在客观上也增加了本课题研究的难度。

在研究思路上，拟从系统梳理采取兵力行动保障境外能源安全涉及的各种法律问题的类型和法律适用的对象及范围入手，借鉴外国和外军的以往做法，分析归纳出与此类行动有关、需要法律调整的各种关系，在此基础上提出既具体又可操作的法律对策建议。

在研究方法方面，以国际法上合法使用武力的原则和规则为研究对象，以实施兵力行动保障境外能源安全的方式和结果为研究导向，采用实证研究的方法、比较研究的方法和对重要特种作战案例进行个案分析的方法。

本文更多地是提出问题而不是解决问题，仅仅反映了作者对新出现的一系列法律问题的初步思考，由于这一领域已有的实践少，资料缺乏，因此仍有大量的研究工作有待进一步完成。