内容提要：新能源的开发利用已经成为世界各国能源可持续发展战略的重要组成部分，并逐渐在世界能源供应中占据越来越重要的地位。新能源的商业化，产业化和规模化发展都需要天量资本的投入，没有金融体系的有效支持，新能源革命必属镜花水月。因此，要推动新能源发展，必先开辟投入新能源开发的资本之源;要构建资本汇聚新能源之有效金融体系，法律的相关制度安排亦必为题中应有之义，本文即从这一思路略作阐发，以此求教于各位方家。

　　关 键 词：能源法;转型;环境保护

　　新能源是1978年12月20日联合国第23届大会第148号决议中首次使用的一个专业化名词，泛指常规能源以外的所有能源。1981年8月，在内罗毕召开的联合国新能源和可再生能源会议(The United Nations Conference on New and Renewable Sources of Energy)通过了《促进新能源和可再生能源的发展与利用的内罗毕行动纲领》，其中对新能源(和可再生能源)的基本含义正式做了界定，即以逐步替代可耗竭、污染环境的常规能源为目的，以新技术和新材料为基础，通过现代化手段进行开发利用的，起源于可持续补给的自然过程的能源。新能源之所以为“新”，就在于它必须基于新技术和新材料，通过现代化的新手段方能开发利用，而一旦有效开发利用，其储量丰富(或可循环利用)、利用过程清洁无污染排放等远较传统能源为优的特点使得其对于人类社会可持续发展，解决目前的环境、气候、生态问题等都有着特别显著的作用。因此，对于新能源的开发利用已经成为世界各国能源可持续发展战略的重要组成部分，并逐渐在世界能源供应中占据越来越重要的地位。

　　具体到我国的语境，随着中国经济的飞速发展，社会经济对能源的依赖日益严重，能源安全、环境保护与经济发展之间的矛盾日益突出。某种程度上可以说，不着力发展新能源，不及早在新能源领域布局，矛盾所导致的充盈张力将使得整个基于现有能源结构上所建立的社会经济体系面临崩塌的危险。因此，大力发展新能源，以新能源革命为契机，实现我国能源结构的变迁提升，乃至助力于社会经济体系的发展转型，极有可能是一条前景光明的路径。

　　新能源发展尚有千里之行，最重要是使其启动的“第一推动力”。如前所述，新能源没有新技术、新材料、新应用即为无源之水，新技术、新材料和新应用就是新能源革命的肇端。纵观人类历史，特别是工业革命以来，使得新技术、新材料和新应用“无中生有”的关键因素，正是资本寻求利润的无尽动力。[1]新能源的商业化，产业化和规模化发展都需要天量资本的投入，没有金融体系的有效支持，新能源革命必属镜花水月。只有真正引入嗅觉灵敏敢闯敢干，利润面前绝对平等，发展前景物竞天择，市场判断以脚投票的金融资本，才能真正充分优化新能源领域的资源配置，推动其在充满不确定性和无数失败的荆棘方向上最终开辟出一条光明坦途来。因此，新能源开发与金融体系之间从一开始就结下了不解之缘。

　　按照法与金融学的研究观点，金融发展的差异关键在于法律制度的不同安排[2]，法律体系的效率及金融发展的总体水平会对经济增长及其各个源泉、行业成长模式、资本配置效率、企业外部融资及融资成本等产生重要影响。法律制度的政治机制(political mechanism)及适应机制(adaptability mechanism)将会很大程度上决定着金融体系发达程度。[3] 因此，要推动新能源发展，必先开辟投入新能源开发的资本之源;要构建资本汇聚新能源之有效金融体系，法律的相关制度安排亦必为题中应有之义，本文即从这一思路略作阐发，以此求教于各位方家。

　　一、新能源开发利用的金融体系组成

　　经过数十年的摸索发展，国外新能源开发利用的金融体系已日臻完善，已能基本在开发利用的整个流程中提供各种金融服务和融资手段，极大的促进了新能源商业化、产业化和规模化发展。具体而论大体可分为以下几个组成部分：

　　(1)技术开发阶段：由于新能源技术开发存在的风险很大，能否投入实际应用的前景极不明朗，所以这一阶段愿意投资的商业主体十分匮乏，主要的融资渠道依赖于政府投资、风险投资(Venture Capital，VC)和风险偏好型私募基金(Private Equity，PE)以天使投资的形式介入;

　　(2)试点示范和实用化发展阶段：新技术已初步实用化但仍不成熟，在走向商业化开发之前尚需大量研发投入，同第一阶段类似，这一阶段仍只能主要依靠偏好风险的风投和私募基金支持新兴技术走向商业化。由于创新商业主体这一阶段没有盈利能力，也只能依靠外界支持“输血”方能维持运营，而这也同样仰赖风投、私募的融资;

　　(3)商业化阶段：技术已经成熟，需要大量的资金投入扩大生产规模，创新商业主体此时已引起市场充分关注，其创新的溢价此时已经可以通过证券市场的市场机制反映为其权益定价，因此企业大多通过上市或并购来实现规模化和产业化，并向社会公开广泛的融资。前期投入的风投与私募亦通过在公开市场上出售持有企业的权益(股票)实现退出，获取资本收益;

　　(4)形成产业集群阶段：新技术广泛铺开(Roll out),创新商业主体此时已经可以通过债券市场实现债权融资，并可以利用在碳金融市场上的交易实现环境效益(减排)的市场化收益。

　　从全球新能源投资趋势来看，虽然包括中国在内的新兴发展中国家、地区的新能源、可再生(可持续)能源投资项目和投资总量不断增加。[4]但是大部分投资依然集中在欧美地区。其中一个很重要的原因，恐怕就是欧美地区的成熟金融市场体系有效支持了新能源项目的探索、而发展中国家、地区的金融市场无法做到这一点，而发展中国家、地区的法治水平制约，特别是“新兴加转轨”国家、地区的孱弱投资者保护、不完善的信息披露制度、裙带资本主义模式所导致的严重公司内部人控制、严苛金融监管(甚至是金融的行政压制)所导致的寻租与机会主义等金融法治问题，严重的影响了新能源金融的发达性。

　　二、中国新能源支持金融体系的现实法治问题——一个理论探讨

　　如果从宏观层面的理论和实践上来看，整个中国经济体制改革进程和与之联动的强制性法律制度变迁，一种强烈的构建理性主义可谓伏脉千里[5]，这是一种由改革初始条件所制约的外源性变迁路径，与西方发达国家市场经济制度及其相应的法律发展过程的内源式、自发诱致和自下而上的演化过程是有明显区别的。这种国家主导型的制度变迁，是国家有意识的对未来作出安排，市场被国家所组织，是国家推动的产物。作为落后国家，通过向先进国家的学习，集中既有知识和信息，由国家提供技术、管理特别是制度的规模效应，举全国之资源将潜在的后发优势转化为现实的生产力[6]。“国家越落后，一个开拓性政府的作用范围就越大。”[7]这种模式在从无到有的创造市场经济体制的过程中所创造出的经济奇迹已被诸多转型国家的实践所证明。

　　然而我们必须要注意到，这种国家主导的理性构建模式能够成功的一个必要条件，就是发展、转型或超越有可识别的目标，或者说可欲的构建活动是力图于“从现存的一个已知的制度向另一个现存的已知的制度的转变。”[8]在经济和社会发展的初级阶段，在市场体制从无到有的效果立竿见影的时候，构建性改革活动的正效应毋庸置疑。而当国家从落后开始走向前沿，已知开始更多的转化为未知，拿来主义已不敷其用，既有的知识和信息越来越不足以供给国家有把握的“开拓创新”时，这一模式的适用性就可能必须要重加审视。“诺斯悖论”中“国家的存在是经济增长的关键”已被前三十年改革进程所完美证明，但构建理性主导的改革前期之成功会不会导致“致命的自负”，乃至在打破计划经济体制神话之后，又构建出一个国家主导改革的神话[9]?悖论中的后半论断在提醒着我们：在人类理性、智识有限而社会系统无限复杂且更新演化速度越来越快的前提下，要求国家为从现状变迁至未知的彼岸世界这一宏大、充满不确定性的进程事无巨细地设定各种目标，甚至其实现路径、时间节点，无疑又是一种结果堪虞的变相“计划体制”，而如果根据既有的经验即推定这条变迁的道路将是一次“愉快的郊游”[10]，方方面面都是顺风顺水，有进无退的话，这种思路只怕是轻率的。

　　而我国经济体制改革中的法律制度功能定位大体可以归纳为：(1)改革大政方针、宏观政策的正式确认书。将被实践所证明的改革正式化制度化，从而为经济改革提供合法性，起到保驾护航的作用;(2)经济体制第一性，法律制度第二性。以法律的弹性(“不合法的可以合法起来”，法律是外生变量)为经济制度创新提供特殊激励，以法律的时滞(“允许市场先行先试”)为经济改革政策试验增强成功概率[11]。

　　这种功能定位很可能未曾虑及这样一个问题：在中国这样一个有着两千余年小农经济传统衍生的各种非正式制度[12](包括制度下人们所形成的观念意识)有着深厚积淀，以及数十年斯大林式高度中央集权计划经济体制凝聚而成的各种正式制度“硬核”所交互作用的场域之下，政府主导强制推动经济制度和联动的法律制度变迁，而其他政治、文化(特别是作为整体性背景的人们的观念意识)系统[13]相对变动滞后，彼此不能耦合时，是否会发生因“所设计的计划与刻有制度发展的历史烙印的现存制度环境之间缺乏必要的‘契合’”[14]而产生的意外情况?在这样的场域之下，搭建起一个现代化的市场经济体制框架，这个体制是否就能如我们所期待的那样自发运转起来?[15]

　　事实上，我们可能已观察到：在经济体制改革单向度衔枚疾进且既有场域的制度弹性尚能容纳的时候，改革便能一帆风顺，甚至在一定程度上实现普惠全体的帕累托改进理想状态;而当改革的逻辑与既有场域的逻辑圆凿方纳，乃至与既存制度“硬核”发生碰撞时，改革便遇阻滞，甚至发生“尽管一些领域内也在独自地努力改革，但整个制度安排却持续的存在着帕累托无效率(Pareto-inferior)。”[16]而法律依照上述功能定位的逻辑不得不在其中扮演着一个尴尬的利益妥协和平衡器的角色：既要确认改革的成果，又要照顾“历史原因”;既要体现新，又不能脱离旧;既要稳定，又需动态。这其中种种彼此抵触的价值取向之间的繁复冲突，恐为法律制度体系本身所难以兼容协调。而“书本上的法”(因经济体制改革联动而生的正式法律制度)与“行动中的法”(既有场域与正式法律制度融合互动而生)[17]之间的巨大差距，或许正是当前法治进程屡遭掣肘，有法不依、执法不严等法律制度实际运行绩效不彰的根源之一。

　　基于以上的讨论，我们可以总结我国新能源金融支持体系的现实法治问题可能有：

　　第一、根本问题在于能源领域开发和金融体系都基本被国家所垄断、被构建理性所主导，随处可见从中央到地方的各级具有法律效力的新能源“战略”、“规划”、“远景”等确认这种构建理性的法律效力的规范性文件，一个新兴新能源产业(最典型的，譬如光伏产业)一旦因某种原因成为了新宠，其发展模式一定是匆匆论证匆匆上马，各地一拥而上，在政府不计成本的投入和过分的倾斜政策之下产能畸形膨胀，立即展开低价恶性竞争，过剩的产能无处消化，只能向世界各地“倾销”，引发贸易保护战，各国高筑壁垒保护本国产业，反而使得该领域的技术进步减缓，市场预期降低，产业陷入整体性的低迷。而金融体系向来就是政府的禁脔，难容他人染指，民间金融在压制下的乱象丛生以及金融体制改革不断高涨的呼声互为表里，以金融秩序稳定为压倒一切的监管原则，恰恰牺牲了需要“富贵险中求”的金融创新的空间(现有体制所允许的金融创新，很大程度上不过是政府严密监管下培育的温室花朵)，而没有充分的金融创新，新能源充满不确定性的风险就无法被市场稀释和承担，也就没有新能源的创新和发展。这充分说明了在现阶段定位于确认国家构建理性的法律制度的效率之低下。

　　第二、“书本上的法”与“行动中的法”之间的鸿沟，金融体系的发展需要法治的支持，而法治的支持绝不仅仅是有法可依，更重要的是落实在有法必依、执法必严、违法必究的现实层面。我国金融市场(特别是资本市场)经营有年，配套的法制工作成果斐然，从无到有构建起了一整套法制体系。然而在现实运行过程中，中小投资者保护缺失、信息披露，内部人控制等问题沉疴痼疾依然难有起色，原因为何?正是我国金融市场法制正是以西方特别是美国的一套成熟制度为模板的，而我国既有制度场域与移植过来的法律上层建筑之间的诸多难以协调之处，使得法制徒具条文，扭曲而生的“潜规则”反而盛行。

　　三、建议及结论

　　首先，新能源发展的道路不应由政府把持。在新能源业态发展的各个阶段，政府除了以专业化、市场化的金融平台在早期以天使投资的形式提供融资支持以外，切不可以“全知全能”的心态主导产业发展甚至直接越俎代庖代替市场选择生存的适者。在法律制度层面，应摒弃政府事无巨细规划产业发展并直接指令金融体系提供支持的做法，一切应以市场自主自为的选择为主导。

　　其次、应全面系统地调整金融法律制度功能定位，使其协调统一到“保护产权安全、契约自由和有效实施以及限制政府过度的干预和构建活动，为金融交易和投资提供广阔的演化空间和有力的法律保障，进而减少交易成本，促进社会经济发展”这一取向。从这个意义上来说，“中国需要更多的法律而不是经济学”[18]的论断可谓一语中的。

　　[1] “自然力的征服，机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用，整个大陆的开垦，河川的通航，仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口，----过去哪一个世纪料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢?” 《共产党宣言》 马克思

　　[2] La Porta, R. , F. Lopez- de- Silanes, A. Shleifer, and R. W. Vishny ( 1998) , Law and Finance, Journal of Political Economy, 106 ( 6) .及La Porta, R. , Lopez- de- Silanes, F. , Shleif er, A. , Vishny, R. W. , 1999. I investor Protection:

　　Origins, Consequences, Reform, http: / / www. worldbank. org. 等文献

　　[3] Beck, T, Demirguc-Kunt, A, Levine R, 2003b. Law and Finance: Why Does Legal Origins Matter? Journal of comparative economics, 31:653-674

　　[4] 《Global Trends in Sustainable Energy Investment 2009》，REN21，Http：//www.ren21.net

　　[5] 当代中国学界包括经济学界等有着极其深厚的建构理性主义的传统。《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》韦森，上海人民出版社，2005年 P229-230;

　　[6] “如果发达国家通过渐进的社会实验已经找到了那种高效的社会分工模式，那么经济发展的后期国家就能超越社会分工演变过程中的那些过渡阶段，而直接模仿发达国家的高效的社会分工模式。”“经济改革与宪政转型”杰夫雷·萨雷斯、胡永泰、杨小凯 开放时代 2000年第7期 P9

　　[7] 《经济增长理论》刘易斯著，梁小民译，上海三联书店1990年，P516;

　　[8] “转轨经济学与中国三十年改革的实践”樊纲，天则经济研究所“中国改革开放三十周年系列报告”之三

　　[9] 诺思区分了“国家应该做的”和“国家实际能做到的”之间的差距，他的结论是“你无法从这里到达那里”。转引至“宪政经济：中国经济改革与宪政转型的制度选择”，管理世界，2004年第2期，P

　　[10] “The Political Economy of the Reform Strategy: China and Eastern Europe Compared”. Laszlo Csaba, Communist Economies & Economic Transformation. 8:1(1996), P53-65

　　[11] 《法律经济学：中国的理论和实践》周林彬，北京大学出版社2008年，P316

　　[12] 典型如费孝通先生所提出的“差序格局”，《乡土中国》，北京出版社 2009年;及催生、异化官僚集团的“官本位”、“宗法制”温床，《中国官僚政治研究》王亚南，中国社会科学出版社 1981年;等等

　　[13] 《开放中的变迁：再论中国社会超稳定结构》金观涛、刘青峰著，法律出版社 2010年，P417

　　[14] 青木昌彦“沿着均衡点演进的制度变迁”《制度、组织与契约——从新制度经济学角度的透视》P27科斯、诺思、威廉姆森等著，新制度经济学名著译丛第二辑。他对于这个思想的定义为“制度化的联动与制度的互补(Institutionalized Linkage and Institutional Complementarities)”。

　　[15] “市场支持性制度(Market-supporting Institutions)的建立是成功转型的一个关键性条件。”《法律的价值：转轨经济中的评价》彼得·穆雷尔主编，韩光明译，法律出版社 2006年，P9;另有几乎相同的观点“成功的资本主义经济由各种制度支撑(Institutions Underpinning)”“如果转型的经验给予了我们任何的启示的话，那便是，没有适当的制度为基础的自由化、稳定化和私有化政策，不大可能产生成功的结果。”《转型与经济学》热若尔·罗兰 北京大学出版社 2002年，P6

　　[16] 同27，P28

　　[17] “然而，这些调整并不必然就会产生与理想法治相应的法律制度，而是一个混合产物一一混合各种制度形式和实践。”《法律的价值：转轨经济中的评价》彼得·穆雷尔主编，韩光明译，法律出版社 2006年，P261

　　[18] 莫顿·米勒(Merton Miller)，转引自《法律经济学：中国的理论和实践》周林彬，北京大学出版社2008年，P321