内容提要：民间资本是中国可再生能源法效率价值的实现条件，但国有资本垄断阻碍了可再生能源领域民间资本的充分发展。尽管中国可再生能源领域的国有资本垄断可区分为发电领域的进入限制、输电服务购买限制等，但中国可再生能源领域国有资本垄断的实质是准行政垄断。政府理念转型是可再生能源领域民间资本准入法制变革的路径依赖。只有借助法律制度，政府理念才能转化为可再生能源领域民间资本和国有资本的公平竞争的保障。

　　关 键 词：国有资本 民间资本 垄断

　　尽管中国早在20世纪80年代就已经向民间资本开放了能源市场，中国《可再生能源法》(2005年、2009年)也规定“国家鼓励各种所有制经济主体参与可再生能源的开发利用”，且中国政府分别于2005年和2010年制定了非公经济“旧36条”和“新36条”，但民间资本只是在可再生能源产业上游的原材料和设备生产领域得到了较为充分发展，而在具有标志意义的可再生能源生产阶段(主要是发电)，民营资本的规模不仅十分很有限，而且还面临被国有资本进一步挤压的风险。特别是，中国电力输配售一体化的制度安排不仅使得民间资本无法进入具有自然垄断属性的输电业务及可以引入竞争的配电业务，而且电网企业还利用其支配地位限制民营可再生能源电力的入网。基于上述情况，本文拟探讨中国可再生能源领域民间资本准入的法律困境及出路。

　　一、民间资本准入是中国可再生能源法效率价值的实现条件

　　产权效率是中国可再生能源法的基本价值目标。效率，“意味着从一个既定的投入量中获得最大的产出”[1]。“效率标准同时考虑商品的社会总成本和社会总收益。当社会总成本和社会总收益之间的差值达到最大值时，效率标准也达到了均衡状态。”[2]产权效率则是指产权主体能以较小的投入获得较大的产出。只有产权主体等量投入的产出实现了最大化，能源供给才能达到最大值，环境损害才能最小化，所以，要实现其所确立的基本功能——改善能源结构、保障能源安全和保护环境，[3]中国可再生能源法首先必须保障产权效率。基于此，相对于改善能源结构、保障能源安全和保护环境，保障产权效率应当是中国可再生能源法更基本的价值。由于效率具有“社会从其稀缺资源中获得最大利益的特征”[4]，无论国有可再生能源产权主体还是民营可再生能源产权主体，尽管可以基于特定目标而暂时放弃产权收益，但不可能长期弃产权效率于不顾。没有产权效率的可再生能源产业必然是不可持续的;抛弃效率价值的可再生能源法只能蜕变为“行政管理法”。产权主体的多元化，特别是，通过结构效率推进体制效率、全要素效率[5]的产权多元化是实现可再生能源法效率价值的关键。在国有资本基本处于优势地位的中国可再生能源领域，民营资本进入能够改善产权主体的外部竞争和内部治理，从而提升竞争性和非竞争性可再生能源领域的产权效率。

　　民间资本进入能够提升竞争性可再生能源领域的产权效率。竞争性可再生能源领域是指不存在成本次可加性[6]的可再生能源领域，主要涉及设备制造、能源生产(主要是发电)、能源配售(主要是电力)。由于不存在成本次可加性，有效竞争是该领域产权效率的基本条件，即，“市场经济的魅力在效率，效率的魅力在竞争”。[7]竞争性领域是可再生能源产业的主体部分，该领域的产权效率当然也决定着整个可再生能源产业的绩效。尽管民营企业在风电设备制造中的市场份额已达50%，并占据了太阳能电池及组件年产能的83%及太阳能晶体硅年产能的80%，但民营企业仅占全国新能源和可再生能源总装机容量的18%。[8]作为核心的可再生能源发电领域，如果民间资本无法取得与国有资本同等的准入机会，可再生能源产业的整体经济绩效就无法有效保障，可再生能源法的效率价值就难以实现。竞争性可再生能源领域的产业效率取决于两个因素，即产权主体是否具有良好的外部竞争环境和有效的内部治理结构。一方面，良好外部竞争环境的形成必然依赖于具有突出竞争激励的多元产权主体结构。尽管竞争性可再生能源领域也可形成大量独立的具有法人资格的国有产权主体，但国有产权终极出资人的虚置及相应的高代理成本限制了其竞争激励，即，单一的国有产权主体之间不易形成高效的竞争机制。由于民间资本的出资人比较清晰、具体，民营企业容易形成竞争激励。这样，民营企业的进入必然强化竞争性可再生能源领域的竞争度，同时也会迫使国有企业不断改进其内部治理，并提升其竞争适应性，行业的结构效率和国有资本的产权效率都可因而得以改善。另一方面，有效内部治理结构的形成同样依赖于具有突出竞争激励的多元投资主体。与不同国有产权主体间的外部竞争一样，由不同国有产权分别出资设立的企业法人也很难形成高效的经营激励，而民间资本的进入则可优化企业内部的经营激励。总之，民间资本可从内部竞争和内部治理两方面改善竞争性可再生能源领域的效率。

　　民间资本进入也可提升非竞争性可再生能源领域的产权效率。非竞争性可再生能源领域是指存在成本次可加性的可再生能源领域，也即自然垄断可再生能源领域，主要涉及能源输送(主要是电力)。在竞争性可再生能源领域，产权绩效既受制于外部竞争，也依赖于内部治理。但在非竞争性可再生能源领域，政府监管代替了外部竞争，而政府监管的效果则因官僚体制和代理制度的局限性而受到制约，自然垄断产权效率的外部激励因而弱化;相对而言，内部治理对于非竞争性可再生能源产权就显得更为重要。如前所述，即使采用现代公司治理结构，由多元国有投资主体设立的企业法人的经营激励也差强人意。只有民间资本的进入才能优化企业内部的经营激励。居于垄断地位的国家电网公司和中国南方电网有限责任公司采用的是国有独资的组织形式，如果允许民间资本以入股方式参与经营，则可改善两大电网企业的内部治理，而良好的内部治理则有助于改善国有产权的制约与激励机制，提升国有产权的效率。国有产权效率的改善意味着整个非竞争性可再生能源领域也不再是产权效率的“洼地”。

　　二、国有资本垄断：可再生能源领域民间资本准入的障碍

　　尽管日益明朗的法律与政策为民间资本进入可再生能源领域提供了重要契机，但国有资本垄断却成为民间资本进入可再生能源产业的主要障碍。

　　(一)国有资本对民间资本准入限制的类型

　　由于可再生能源最终大都转化为电能，而电力行业属于中国《反垄断法》所界定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”，尽管国家既对该行业的“合法经营活动予以保护”，也对“经营者的经营行为”“依法实施监管和调控”，[9]但法律规范的宣示性特征使得大型国有企业与相关政府机构对自己实施的可再生能源电力领域的垄断行为很少有所顾忌，同时也让执法者无所适从。所以，中国的反垄断法根本无法有效遏制可再生能源领域国有资本对民间资本准入的不当限制。依照范围的不同，国有资本对民间资本进入可再生能源领域的限制分为发电领域的进入限制、输电服务购买限制、输电和配电领域的进入限制。

　　首先是发电领域的进入限制。在中国的竞争性可再生能源领域，大型国有企业[10]通常采取以不合理的或者低于成本的价格投标风电、光电等可再生能源发电项目，迫使民营企业退出竞争。[11]由于规模大、业务多，国有企业能够用其他领域的收益弥补可再生能源领域压低竞标价格的损失;多数民营企业则因规模小、业务单一而不具有国企的上述优势，以至于只好黯然作罢。国有企业的排挤行为导致可再生能源发电领域民间资本的比重很低。尽管大型国有企业的上述做法是各国反动断法都明确禁止的典型滥用市场支配地位行为，中国反垄断法也以其常见性和高危害性而规定在各类滥用市场支配地位之首，但中国几乎没有出现过对此类行为的法律规制。虽然可再生能源发电领域是竞争性能源领域，但国有资本单独或者合谋实施的垄断行为限制了民间资本的有效进入。缺少民间资本参与必然导致可再生能源发电市场竞争不充分，竞争激励不足也使得市场主体的内部治理常有残缺，外部竞争与内部治理的不足就导致产权效率低下。易言之，竞争性可再生能源领域的国有资本垄断有悖于可再生能源法的效率价值。

　　其次是输电服务购买限制。在同一地区，由一家企业垄断经营具有自然垄断属性的可再生能源输电业务符合社会资源高效配置原则，[12]但具有法定垄断权的输电企业必须依法经营，不得滥用其获得的法定市场支配地位。然而，中国的国有输电企业经常采取拒绝入网、限制上网电量、压低上网电价、入网歧视等方式阻碍民营企业的电力入网。虽然输电企业把不符合入网技术要求、影响电网安全作为限制可再生能源电力入网的理由，且形式上也符合中国《可再生能源法》(第14条)的规定，但一般认为，风电和光电入网几乎不存在技术问题。问题的实质在于可再生能源电力入网会使输电企业失去其垄断利益：风电入网不仅不能给输电企业带来明显收益，反而增加其工作难度[13];在欧美备受重视的分布式光伏发电主要在低压端入网，输电企业因而会失去获取大量过网费的机会[14]。同时，附有发电业务的部分输电企业基于自身利益也会故意压低民营企业等系统外企业可再生能源电力的上网电价。实质上，兼营自然垄断业务(输电)和竞争性业务(配电、发电)使得中国的输电企业不是纯公益性组织，而是兼具“运动员”和“裁判员”身份的机构，竞争性业务(配电、发电)具有的利益诱惑导致其拒绝或不公平地为民营可再生能源电力企业提供并网服务。国有企业利用其在输电服务领域的法定独占地位不合理地限制民间资本的电力输送需求，属于反垄断法实践中常见的“卡脖子”行为。[15]此类限制减少了民营企业可再生能源电力的销售机会，从产业链的后端阻碍了民间资本进入可再生能源领域。

　　第三是输电和配电领域的进入限制。目前中国输电和配电领域不仅未分离而且由国有资本垄断经营，尽管法律与政策都不限制非国有资本的进入，但民间资本很难突破国有资本的强大阻力。虽然输电与配电服务无法区分可再生能源电力和非可再生能源电力，但是，民间资本参股输电企业和投资配电业务能够促进输电业务与配电业务的有效分离，而输电业务的独立经营和彻底公益化就可从根本上避免输电企业对民营可再生能源电力的并网限制，输配分离与竞争性配电市场的形成还可大大增强民营可再生能源发电企业的议价能力，特别是，民营可再生能源发电企业就能与用点大户直接进行电力交易。反之，限制民间资本进入输电和配电领域不利于可再生能源发电领域民间资本的成长，事实上就间接地限制了民间资本进入可再生能源发电领域。

　　(二)国有资本对民间资本准入限制的本质

　　国有资本限制民间资本进入可再生能源领域的本质是准行政垄断。虽然国有资本对民间资本进入可再生能源领域的限制可区分为发电领域的进入限制、输电服务购买限制、输电和配电领域的进入限制，而且从形式上看，这些行为都表现为作为市场主体的国有企业对非国有产权主体进入可再生能源市场的限制，但实际上，这些企业间的排挤行为都是政府权力作用于市场的结果，是政府运用公权力过度保护国有产权、抑制私有产权的外在表现，因而实质上是准行政垄断。

　　之所以如此说，是因为上述限制行为是行政行为与企业法人行为共同作用的产物。无论依照《全民所有制工业企业法》，还是《公司法》，所有能源领域的国有企业或国有控股企业(简称国资企业，下同)都具有法人资格，因而都享有经营自主权。基于此，国有资本对民间资本进入可再生能源领域的不当限制都具有产权主体滥用市场支配地位的属性，符合一般经济垄断的特点。但另一方面，中国电力领域大型国资企业又深受行政权力的过度影响，其各类限制行为又明显体现了行政意志，具体理由如下：

　　首先，国资企业限制民营企业进入可再生能源领域的行为与政府的能源体制改革密切相关。无论是限制民间资本进入可再生能源发电领域的大型国资企业，还是限制民间资本购买输电服务和限制民间资本进入输电和配电领域的大型国有输电企业，都是中国政府进行能源或电力体制改革后形成的。如果已有电力体制改革实现了发、输、配、售的彻底分离和电力市场的有效竞争，即使出现了国资企业对民间资本进入可再生能源领域的限制，其中的行政意志也将十分有限。所以，从某种意义上讲，前述国资企业限制民间资本进入的垄断权力皆源于中央政府的间接授权。其次，前述所有限制民间资本进入可再生能源领域的国资企业都具比较高的行政级别。这些企业的最高负责人一般都具有正部级或副部级待遇。由此带来两个问题：一，较高的行政级别使得企业能够比较方便地从政府获得行政权力，以维护自己的垄断利益;二，这些企业及负责人的行政级别与中央政府反垄断机构的行政级别几乎一样，导致反垄断机构难以依照反垄断法对其进行有效监管。总之，行政级别强化了国资企业的垄断地位。第三，中国《反垄断法》淡化了对电力等能源领域的反垄断法规制。《反垄断法》第七条的规定似乎不偏不倚，实际上向全社会传递了错误信号，即，反垄断法对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”的限制竞争行为可以给与豁免。这对于限制民间资本进入可再生能源领域的国资企业而言，等于再次获得了来自政府的默示的垄断权力。综上所述，行政权力是可再生能源领域国有资本限制民间资本进入的重要因素，甚至是灵魂。

　　三、政府理念转型：可再生能源领域民间资本准入法制变革的路径依赖

　　既然可再生能源领域国有资本垄断的实质是准行政垄断，因而只有让作为公权力代表的政府转变思路，才能推进法律制度变革，实现可再生能源领域民间资本与国有资本的合作共赢。

　　首先，政府理念必须由国有产权主导向多元产权竞争转型。政府参与法律制度设计时必须摒弃可再生能源领域国有产权主导的狭隘思维，坚持多元产权共同发展的观念。社会主义市场经济是竞争经济，而竞争必定以产权多元为前提;产权多元既包括外部竞争中的多元产权，也包括内部治理中的多元产权。国有资本与民间资本共同参与的产权竞争比单纯的国有资本之间的产权竞争更能提升效率。所以，民间资本参与下的多元产权应当是可再生能源领域政府追求的目标。可再生能源领域的产权多元化不仅应体现在竞争性领域，也适用于自然垄断领域。就前者而言，涵盖上游的设备制造、中游的能源生产和末端的能源配售，并且既可形成多元产权下的外部竞争，也可建立多元产权下的内部治理。就后者而言，主要是指能源输送，尽管适于独占经营，但独占经营并不意味着只能是国有资本，民间资本至少可以参股方式发挥作用。

　　其次，政府理念必须由重产权规模向重产权效率转型。无论基于政治考量，还是因为涉及国计民生，甚至是经济效率，政府向来重视能源领域的国有资本规模。其实，规模并不必然导致效率，而良好的多元产权结构更容易产生效率。产权多元化的稳步推进就能带来产权效益的增长;有效益的产权最终也将推动产权规模的扩张。从长远看，民间资本的合理准入只能提升可再生能源领域国有资本的质量不是限制国有资本发展，并最终把国有资本引上规模与效益之路。毕竟，效率形成的一个重要条件就是公平竞争。“效率未必内含公平，而公平必定内含效率。”[16]或者说，“增进公平意味着经济运行的效率更高”。[17]政府的责任就是依托法律制度为民间资本的公平进入提供条件。强大的国有企业是可再生能源产业的主力军，也是政府财政资金的稳定供给者，因而政府应当对其给予特别的关照;不过，政府不仅是国有资产的代表，也是公共利益的维护者，因而其也应当利用公权为国有资本和民间资本制定不偏不倚的市场准入法律规则，并依法保障两类产权主体都能获得公平竞争权。简而言之，基于效率目标，“政府最重要的作用就是促进竞争并充当市场经济中的‘裁判员’”[18]。

　　第三，政府理念必须由重财政激励向重产权激励转型。可再生能源生产的高技术依赖性决定了产业初期的高成本，政府以较高的财政投入启动市场也具有合理性。但长期的财政激励安排不仅会成为政府寻租的诱因，还会让产权主体形成依赖。不管是寻租导致的腐败，还是源于依赖的技术停滞和管理懈怠，都会造成资源浪费，最终阻碍可再生能源发展。“激励是一种对人类行为起诱导或驱动作用的力量，引导人们按照特定的方式调整自己的行为。”[19]但财政激励只是一种不可持续的有限的政府激励。不过，产权激励却是一种能产生无限偏好的政府激励制度。毕竟，追求利益最大化是产权主体的本性，因而，产权激励无疆界，并且是能源效率无穷的保障。[20]作为一种利益激励，产权激励的动力在于竞争。可再生能源领域的有效竞争则源于具有不同所有制属性的多元产权主体市场结构的形成。也就是，国有资本与民间资本共同构成的产权结构是可再生能源产权激励达成的条件。政府要推动产权激励，就必须确保民间资本的有效参与。

　　四、法律变革：可再生能源领域民间资本准入的制度基础

　　只有借助法律制度，政府理念才能转化为可再生能源领域民间资本和国有资本公平竞争的保障。

　　(一)确立“发、输、配、售”分离的法律原则。

　　只有实现电力领域的“发、输、配、售”分离，才能为民间资本进入可再生能源领域提供根本保障。目前，仅仅实现了发电的初步分离，输电与配电、售电尚未分离，而且一些电网企业还兼营发电业务。此种制度安排不仅导致输电企业拒绝或不公平地为民营可再生能源企业提供电力并网服务，还阻碍竞争性可再生能源市场的形成，从而成为民间资本进入可再生能源领域的重要障碍。因此，政府应当积极推动，修改《电力法》，明确规定“发、输、配、售”分离原则，依托法律的强制性推进电力体制改革，为民间资本进入可再生能源领域创造制度环境。

　　(二)可再生能源民间资本准入制度

　　可再生能源民间资本准入法律制度是政府确保民间资本公平进入可再生能源领域的法律制度，它是可再生能源领域民间资本与国有资本展开竞争的制度依据。可再生能源民间资本准入制度应包括设备生产、能源生产和能源输配售三个领域，核心是确保民间资本能够无歧视地进入可再生能源各个领域，以体现制度的公平与效率宗旨。制度主要涉及以下内容：第一，规定各类可再生能源生产的资金、人员、技术等条件时，不存在歧视民间资本的内容;第二设计水能、海洋能、风能及太阳能等各类可再生能源的产权交易规则时，应考虑到大多数民营可再生能源企业的规模、技术等方面限制;第三，协调《招标投标法》、《反垄断法》，分别规定各类可再生能源特许竞标的条件、程序，特别是，要设计出该领域购国有资本限制民间资本的防止与处理制度;第五，消除市场准入制度的地域差异，提高规范层次，提升可再生能源民间资本市场准入制度的法定化程度。

　　(三)民营可再生能源电力并网法律制度

　　民营可再生能源电力并网法律制度是关于民营可再生能源电力能否无歧视地接入输电网络的制度，也是民间资本与国有资本公平享有电力接入权的保障。该制度应主要包括：第一，规定民营可再能源电力的公平调度和公平交易制度。输电企业应按照规定与民营可再生能源发电企业签订并网调度协议及购售电合同，严格履行合同义务，认真执行电力调度规章和规程，保证调度和交易的公开、公平、公正。第二，明确民营可再生能源全额收购制度。政府要确保能源输送企业全部收购合格民营可再生能源企业生产的符合并网技术标准的能源;细化可再生源法中“并网技术标准”规定，防止电网企业以不符合并网技术标准拒绝接入民营可再生能源企业的电力。第三，规定民营新建机组并网制度。政府要保障民间资本投资的可再生能源发电机组公平、无歧视地接入电网。输电企业应平等对待民间资本投资新建机组的并网运行调试、并网安全性评价、转商业运营等事项。

　　(四)民营可再生能源电力大用户直购电法律制度

　　民营可再生能源大用户直购电法律制度是指民营可再生能源发电企业与大用户直接进行电力交易的法律制度。政府应制定和公开民营可再生能源电力大用户直购电的法定准入条件，简化审批程序，支持符合条件的民营可再生能源发电企业和用电企业分别作为发电商和大用户参与直接交易。

　　(五)民营可再生能源行业协会法律制度

　　民营可再生能源行业协会法律制度是指有关民营可再生能源领域行业组织的设立、运行的法律制度。中国于2006年成立的全国工商联新能源商会基本上承担了可再生能源领域行业协会的职能。可再生能源行业协会法律制度应规定可再生能源电力政策咨询制度、教育培训制度、政府机构联系制度、自律制度、诚信体系建设制度等，政府应保障上述制度的实施，以健全民间资本投资可再生能源的服务体系。

　　* 董溯战(1972一)，男，河南兰考人，华东理工大学副教授，硕士生导师。主要研究能源法与自然资源法。

　　[1] [美]阿瑟•奥肯著，王奔洲译：《平等与效率》，华夏出版社1999年版，第2页。

　　[2] [美]大卫•N•海曼著，章彤译：《公共财政：现代理论在政策中的运用》，中国财政经济出版社2001年版。

　　[3] 参见《中华人民共和国可再生能源法》第1条。

　　[4] [美]N•格里高利•曼昆：《经济学原理》，梁小民等译，北京大学出版社2008年版，第4-5页。

　　[5] 肖国兴：《能源发展转型与的制度抉择》，《法学》2011年第12期，第7页。

　　[6] 成本次可加性是经济学中用来描述自然垄断的概念，即，如果某单一企业生产各种产品的成本小于由该行业中的多家企业生产这些产品的成本之和，则该行业的成本就是次可加的，该行业属于自然垄断行业;当然，可竞争性行业就不具有成本次可加性。

　　[7] 肖国兴：《能源发展转型与的制度抉择》，《法学》2011年第12期，第8页。

　　[8] 《能源领域鼓励民间投资方案再次提上国家能源局议程》，http://www.ceeia.com/News_View.aspx?newsid=37470&classid=2

　　[9] 参见《中华人民共和国反垄断法》第7条。

　　[10] 这些国有企业既有作为第一梯队的华能、大唐、华电、国电、中电投五大发电企业，也有作为第二梯队的中广核、神华、华润等规模稍小的电力领域的大型国有企业。

　　[11] 王晓东：《可再生能源“危机”、垄断与规制》，《现代经济探讨》2011年第5期。

　　[12] 中国主要有两家电力输送企业，其中，中国南方电网有限责任公司的业务覆盖广东、广西、云南、贵州和海南五个省、自治区;国家电网公司覆盖中国其余的26个省、自治区、直辖市。

　　[13] 《风电并网为何如此困难》，http://www.qianzhan.com/industry/detail/174/20120412-1b01be95fceb6be4.html，2012年8月10日访问。

　　[14] 《突破光伏并网瓶颈可再生能源法能奈我何》，http://guangfu.bjx.com.cn/news/20120420/355665.shtml，2012年8月10日访问。

　　[15] 曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第126页。

　　[16] 肖国兴：《能源发展转型与的制度抉择》，《法学》2011年第12期，第11页。

　　[17] 世界银行：《2006年世界发展报告——公平与发展》，中国科学院、清华大学国情研究中心译，清华大学出版社2006年版，第3页。

　　[18] [美]约瑟夫•E•斯蒂格利茨：《发展与发展政策》，纪沫等译，中国金融出版社2009年版，第399页。

　　[19] [美]巴里•菲尔德等：《环境经济学》，原毅军等译，中国财政经济出版社2006年版，第5页。

　　[20] 肖国兴：《能源发展转型与的制度抉择》，《法学》2011年第12期，第12页。