【内容摘要】在合同能源管理项目的履行过程中，针对可能出现双方围绕节能合同的争议？有关部门在节能领域是否能进一步提供有利于节能行业发展的实施细则？从法律角度而言：如何保障节能行业的长远发展并针对节能行业的现状设立法律救济措施？用能单位遇到破产现状时，建议立法部门立法？完善节能行业的发展保护？《中华人民共和国节约能源法》能否制定实施细则的一些想法？

【关键词】节能合同争议  法律救济  破产现状  节约能源法  实施细则

随着《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于加强节能工作的决定》、《国务院关于加强节能工作的决定》、《国务院印发节能减排综合性工作方案的通知》、原国家经贸委《关于进一步推广“合同能源管理”机制的通告》等一系列法律法规的出台，有力促进了节能服务业的发展，更值得一提的是，合同能源管理作为发达国家普遍推行的一种市场手段在我国也已全面铺开。目前，节能服务公司与用户签订合同能源管理，为用户提供了节能诊断、融资、改造等服务并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润，这样可以大大降低用能单位节能改造的技术风险和节约资金，同时也充分调动了用能单位节能改造的积极性。但是也要客观地看到，我国合同能源管理在发展和实践过程中还出现了不少法律瑕疵，因而从司法实践角度反应出了不少难以适应合同能源管理项目的法律现实问题、尤其是如果节能作为《能源法》章节的有效部分的话，更使大家担心法律和实施细则能不能有效衔接？

随着合同能源管理的发展，用能方和节能方已成为两个平等的市场主体。我们知道节能商业模式可由双方共同确定并可根据需要进行创新和演变并逐步探索新的节能发展模式，以实现权利与义务共存，共担风险、共享效益的目标。但是近年来，在合同能源管理领域中出现不少法律问题，在实际过程中笔者尝试对此类法律问题进行分类汇总，以便得到各级法院、律师同行、法学教授们在各方面的帮助。

一：在合同能源管理项目的履行过程中，针对可能出现双方围绕合同的争议，有关部门在节能领域是否能进一步提供有利于节能行业发展、保护的法律措施？

（一）如果项目由节能方投入了设备，但用能方并没有向节能方交纳押金，如何控制节能方的法律风险？对此，《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行或不按合同约定履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应包括合同履行后可以获得的利益，但不能违反合同一方订立合同时预见或应当预见违约可能造成的损失。在实际庭审中，节能方能全面适用这一法律依据吗？

（二）节能方对用能方操作人员进行培训，培训到底需要多少时间，才能使用能方正确地操作和维护设备（基本无借口）？

（三）节能项目的所有权由节能方移交给用能方时，应同时移交项目的技术资料，那么移交项目的技术资料有什么具体要求（避免扯皮）？

（四）用能方欲提前解除合同，应提前六十日（一般）书面通知节能方，并向节能方支付终止费和赔偿节能方的其他损失（如有），终止费目前按下面公式计算：终止费＝（节能方按合同规定应分享的全部款额－终止前己分享的款额）×30%，但是笔者在考虑——“30%”到底多少能够尽可能降低节能方的损失？ 另外：节能方的其他损失为节能方在项目上的所有人力、物质上的投入加上节能方合理的利润，该损失以本合同得以全面履行情形下的节能方全部收益为限，问题是法庭会支持吗？

（五）用能方违反在节能合同中的一项或多项义务，则节能方有权选择单独或合并采取以下方式要求用能方承担违约责任：

I：按用能方实际违约的天数顺延项目的安装调试期；

II：延长分享节能效益的时间，直至节能方的损失得全部弥补；

III：在保持节能效益总额不变的前提下缩短节能方的分享期，即加大每期用能方的应付款数额；

IV：解除合同，要求用能方赔偿全部损失；该等损失包括但不限于：节能方的直接损失、项目利润、律师费用和项目相关的其它费用。问题是法庭根据节能合同会全面支持节能方的各种诉讼请求吗？有法律依据吗？法庭支持吗？

（六）经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税（“营改增”），建筑业、房地产业、金融业、节能业、生活服务业等纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。“营改增”对企业带来的并不仅仅是税率的简单变化，它对企业内部的财务管理、涉税管理、客户管理、合同能源管理、现金流管理等各方面都将产生重大影响。笔者一直在思考：合同能源管理项目在实际操作过程中具体内容将直接影响企业的税负承担及税款交纳，对此相关法条是否能进行相应调整？

二、从法律角度而言：如何保障节能行业的长远发展并针对节能行业的现状设立法律救济措施？

（一）节能服务公司的很多决策需要用能单位的配合，但是有些用能单位在商务谈判阶段就存在恶意隐瞒行为，那么针对节能方如何设立救济机制？

（二）节能合同签订后，假如其他节能公司给予更优惠的条件，用能单位恶意违约而与其他节能公司进行合作，进入诉讼阶段如何保护诚信？

（三）节能合同履行过程中，用能单位通过各种手段转移项目的节能收益，那么就监督机制而言有何有效手段？；

（四）用能单位管理层人员变换频繁造成合同履行阶段沟通成本增加，履约风险大增，如何从法律角度保护节能公司的利益，以至于保护整个节能行业？

（五）节能合同履行完毕后，节能项目达到预期节能效果，但用能单位却想方设法迟迟不支付属于节能公司的节能效益部分，怎么办？是否能够得到法院系统的帮助，在诉讼阶段时，就某些事实和证据清楚的节能纠纷案件是否能尽快结案和执行到位，以至于保护整个节能行业？

（六）我国《合同法》并未确立情势变更原则，但是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这就是传统合同法理论所说的情势变更原则。当合同履行中，出现了国家税收政策或地方补贴政策的重大变化，从而导致节能服务公司失去签订合同时所预期的重大利益时，建议有关部门能确认节能方将相关政策的变更约定为变更或解除合同的理由。

（七）合同能源管理项目的风险主要是由节能方承担的。但是在合同能源管理项目实施过程中，需要用能单位的积极配合。因此，在签订节能服务合同时，节能服务公司应尽可能明确约定用能单位的具体义务的类型、时间和质量要求，并将用能单位不履行或不全面履行相关义务的责任也明确化。同样当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对此法庭也是多种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则，应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”那么对节能方如何对待？

三、用能单位遇到破产等相关情况时，建议立法部门考虑保护节能行业的发展保护？

（一）当合同履行过程中，如果发生项目方破产的话，情况更是糟糕。我国《破产法》规定的债权有四种：担保债权、职工债权、税款、普通债权。按照法律解释，节能费用只能归入普通债权中，那么，对节能方来说，就必须承担普通债权的权利风险，可能造成巨大损失。虽然节约能源已经被确定为国策，受到我国政府的支持和鼓励，相关法律（如《节约能源法》、《节能减排综合性工作方案》）都有这样的条文，但当企业破产情况发生时，相应的节能减排费用如何清偿，债权如何界定，却没有具体的法律条文予以规定，以至于节能方无法利用法律来维护自身的合法利益不受伤害。这种法律上的缺失，是节能方在与用能方合作之初都无法预计到的，以至于在合同中没有把这类问题列入合同条款，而发生问题时，双方都无法处理，出现所谓“与法无据”的现象。我国法律体系中出现的这种缺陷，应该引起立法部门的高度重视。

（二）在节能合同有效期内如用能方被关闭或撤销、停产或停业、转产或与其它单位合并或分立，则合同对发生此种变化后的用能方或其继承者仍然有效。发生此种情况时，用能方应事先告知有关当事方，并将此条件列入新的实体之中。如果当事方不能接受此种条件，则由用能方应在此变化发生前，按合同规定购买本项目。节能方也可自行决定拆除所装设备。 如果用能方发生破产而导致本合同终止，项目及用能方为节能方所提供的担保财产不属于破产财产范围。

（三）合同能源管理作为节能减排项目的一种重要方式，正在我国快速发展，然而由于我国法律的滞后，目前已经出现了一些法律问题。比如，用能方拖欠节能费用就是十分难以解决的法律问题。项目方拖欠节能费用问题，表面上看是个合同违约的普通经济纠纷，但在实际操作时，对于节能方来说，却非常难以处理。主要体现在，节能方如果以用能方不履行合同付款义务来起诉的话，打赢这场官司应该不存在什么悬念，但这种合同通常履约期很长，在合同履约中发生纠纷（其实绝大多数都是这种情况，真正在合同即将终结时发生纠纷的可能性虽然很大，但合同能源管理在我国推行的时间还很短，能够进入这个阶段的合同不多），节能方依靠法律诉讼打赢官司，也就意味着合作双方就此产生裂痕，以后的合同履约对节能方来说，肯定会遇到更大的麻烦和困难，所以，节能方多数都是采取忍让的态度，尽量与用能方友好协商解决。这样做法的好处是，在双方都能心平气和地解决好纠纷的前提下，不影响双方未来的合作，对双方都有极大好处，这也就是目前很少有合同能源管理合同诉诸法律的原因。但也就是由于节能方的这种息事宁人的态度，反过来又可能会助长了用能方敢于违约的底气，产生更大的纠纷，在我国目前还没有相关法律制度约束的条件下，情况更是如此。到底是为了眼前利益与用能方据理力争，还是尽可能友好协商解决问题，节能方的处境十分尴尬，如何解决？

四、对于目前《中华人民共和国节约能源法》能否制定实施细则的一些想法？

（一）《中华人民共和国节约能源法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过，自2008年4月1日起施行了，但是《中华人民共和国节约能源法》实施细则呢？实际操作情况呢？

（二）《中华人民共和国节约能源法》第十九条规定：生产者和进口商应当对列入国家能源效率标识管理产品目录的用能产品标注能源效率标识，在产品包装物上或者说明书中予以说明，并按照规定报国务院产品质量监督部门和国务院管理节能工作的部门共同授权的机构备案。生产者和进口商应当对其标注的能源效率标识及相关信息的准确性负责。禁止销售应当标注而未标注能源效率标识的产品。禁止伪造、冒用能源效率标识或者利用能源效率标识进行虚假宣传。但是假如生产者和进口商没有对其标注的能源效率标识及相关信息的准确性负责，法律责任的承担如何具体细化？还有伪造、冒用能源效率标识或者利用能源效率标识进行虚假宣传，那么如何把握打击力度？

（三）《中华人民共和国节约能源法》第二十条规定：用能产品的生产者、销售者，可以根据自愿原则，按照国家有关节能产品认证的规定，向经国务院认证认可监督管理部门认可的从事节能产品认证的机构提出节能产品认证申请；经认证合格后，取得节能产品认证证书，可以在用能产品或者其包装物上使用节能产品认证标志。禁止使用伪造的节能产品认证标志或者冒用节能产品认证标志。问题是在目前的节能市场上伪造的节能产品认证标志或者冒用节能产品认证标志经常出现，但是光靠《中华人民共和国节约能源法》来处理是不够的，大家也希望今后出台的《中华人民共和国能源法》在这方面也有所安排！

（四）《中华人民共和国节约能源法》第三十五条规定：建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不得批准开工建设；已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正；已经建成的，不得销售或者使用。建设主管部门应当加强对在建建筑工程执行建筑节能标准情况的监督检查。试问：不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不批准开工建设；已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正；那么具体实施细则呢？各部门相互推诿呢？

（五）《中华人民共和国节约能源法》第六十八条规定：负责审批或者核准固定资产投资项目的机关违反本法规定，对不符合强制性节能标准的项目予以批准或者核准建设的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对此笔者认为立法者应当具体表述“处分”这一概念，以免模糊执法！

（六）《中华人民共和国节约能源法》第六十八条规定：生产、进口、销售不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备的，由产品质量监督部门责令停止生产、进口、销售，没收违法生产、进口、销售的用能产品、设备和违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。在实际运作过程中，如果引发了行政诉讼怎么办？行政诉讼时间长怎么办？责令停止生产、进口、销售等处罚手段到底在行政诉讼什么阶段采取手段？这也是现实并重要的条款设计！

（七）《中华人民共和国节约能源法》第七十三条规定：违反本法规定，应当标注能源效率标识而未标注的，由产品质量监督部门责令改正，处三万元以上五万元以下罚款。违反本法规定，未办理能源效率标识备案，或者使用的能源效率标识不符合规定的，由产品质量监督部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上三万元以下罚款。伪造、冒用能源效率标识或者利用能源效率标识进行虚假宣传的，由产品质量监督部门责令改正，处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。根据当今的物价水平，应标注能源效率标识而未标注的，由产品质量监督部门责令改正，处三万元以上五万元以下罚款。未办理能源效率标识备案，或者使用的能源效率标识不符合规定的，由产品质量监督部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上三万元以下罚款。伪造、冒用能源效率标识或者利用能源效率标识进行虚假宣传的，由产品质量监督部门责令改正，处五万元以上十万元以下罚款。对此试问：这种罚款的数额，到底是轻还是重？

（八）合同能源管理在现实中遇到交叉法律风险如何对待？基于合同能源管理项目中纷繁复杂的法律关系，不难发现合同能源管理中存在着颇多法律风险，渗透在项目的各个环节，对于任何一个法律风险都要谨慎处理，尽量回避，否则“牵一发而动全身”，将对整个项目造成巨大的影响。（合同能源管理项目中存在的法律风险有：资金管理及运作法律风险、知识产权保护法律风险等。这些法律风险的存在分别是基于项目资金量大、技术性强、项目规模庞大以及对于高级技术人员、高级工程人员的依赖性所导致的）。