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日期：2020-03-25 12:00:00
编者按：新冠疫情防控攻坚战期间，中国法学会号召法学界同仁积极建言献策。现刊出能源法研究会部分理事和会员围绕疫情防控中能源问题及其他领域提出的对策建议，供参考。
构建“对症”的民间中医政策立法体系
陈兴华
能源法研究会常务理事、副秘书长
北方工业大学文法学院法律系副教授
民间中医在传承上极具特色，很多民间中医是靠着家传、师承的形式成长起来；民间中医的治疗方式，有很多虽登不得大雅之堂，但却行之有效，可以造福于民；民间中医理论源远流长、博大精深，还存在着很多现代科学无法解释、无法验证的现象；民间中医由于“非体制化”特征而遭遇发展难题；等等。民间中医需要在顶层重视的前提下，开展“对症”治理：
当前的中医药政策立法体系中，有关民间中医的体现很不够。正如前文所述，顶层设计中，受到关注的是民间中医药，而非民间中医。这也许是一个价值理念和认识意识之争，如有中医管理部门人士认为，在立法和管理层面，民间中医没有必要作为一个专门概念出现；也许这也是一个历史惯性的问题——自古以来，不管是不是医疗体系仰赖于民间中医，国家都没有将民间中医纳入治理体系中来。笔者认为可以分为两个方面将这种国家治理在现代中国的中医药政策立法体系中予以体现：
“积极性”治理措施的增加跟入。所谓积极性治理措施，是指国家对民间中医的各种鼓励、激励、促进、保护等措施。首先，要在顶层设计，即党中央国务院有关中医药的文件中、各种规划中，对民间中医的地位予以明确。其次，逐渐在现行法律、法规、规章等立法层面进行落实，写入法条，进行原则性的规定。再次，在中央和地方中医药主管部门的规范性文件政策层面，将上述原则性精神、规定进行可操作性的条文转化。最后，上述所有精神、原则、规定，最终都需要在实施层面通过各种督导、监督、监管等执法行动来落实。需要注意的是，我们目前基本上还都停留在“消极性”执法，“积极性”执法在学理上尚未实行理论突破，在实践中也比较混乱。
“消极性”治理措施的升级改进。所谓“消极性”治理措施，是指针对违法现象进行的执法监督。这种执法监督在各领域十分常见，中医药领域中也是如此。此类治理措施需要进行改进之处在于，在完善监管体制的基础上，对于民间中医的执法监督、监管需考虑到特殊性，需要形成有针对性的监管理念和方法方式。详情见下文。
从机构设置上说，中医药监管体制最大的问题是中医药没有独立的监督执法机构，下溯至地方，有的甚至没有独立的中医药管理部门，情况更为糟糕。国家中医药管理局作为国家卫健委的委管局，在中央层面并未设置专门的执法机构。虽然国家中医药管理局内设政策法规与监督司，看似有“监督”职能，但是从李跃华调查报告事件中就可以看出，该司在地方没有“腿”的情况下，实际监督执法能力极其受限。国家卫健委内设综合监督局，承担的职责包括“公共卫生、医疗卫生等监督工作，查处医疗服务市场违法行为”，“组织开展学校卫生、公共场所卫生、饮用水卫生、传染病防治监督检查”，“完善综合监督体系，指导规范执法行为”。查阅综合监督局官网可发现，涉及中医的专项监督监管的事项大多由国家卫健委和国家中医药管理局联合执法，如《关于开展中医药条例监督检查工作情况的通报》（国卫办监督函〔2015〕515号）中显示，对中医药条例的监督检查工作由原国家卫生计生委与国家中医药局联合完成；涉及综合事项时往往会单独规定涉及中医的单独报送中医药管理部门，如《关于开展医疗机构依法执业专项监督检查工作的通知》（国卫办监督函〔2016〕870号）中显示，对各级各类医疗机构执业情况进行监督检查时，涉及中医医疗机构时，单独由中医药管理部门负责。在这种情况下，即便中央层面有国家中医药管理局，但是独立的中医药监督执法机构的缺位会导致本来就不够到位的中医药政策立法的效果受到严重影响。能否建立独立的中医药监管体制，将成为决定我国中医药是否能摆脱现行西医主导的管理模式的关键。
独立的中医药监管体制事关医疗卫生体制改革全局，也事关中国行政管理体制改革，还需要从长计议。在此之前，可以重点围绕现行管理体制探讨如何建立相对独立的中医药监管理念和方法。目前有些地方已经开展了中医特色监管理念和方法的探索。如河南省原卫计委监督局在2018年开展对省直中医医疗机构的传染病防治、血液品管理、医疗废物管理等依法执业情况开展专项监督检查，对发现的问题及违法违规行为及时整改、依法查处。该局将各种医疗机构的中医特色治疗作为监督检查的重中之重，如针灸、小针刀、刮痧、拔罐、敷熨、熏浴等。为了使中医医疗监督工作更系统化、更具有操作性，该局还成立中医服务监督教研组，研究制定一批标准规范，提升执法监督的法治化、标准化、专业化、人性化和智能化水平。这些做法值得推广，同时，还应继续研究深化。
对于教师、医生等职业来说，职业晋升通道有着特别意义。体制内单位已经形成了成熟的职业晋升通道，职业晋升结果也更具含金量，能够受到社会普遍认可。民间中医在体制外就职，职业晋升通道几乎没有。2017年1月，中办、国办印发《关于深化职称制度改革的意见》，进一步健全职称制度体系，完善职称评价标准，创新评价机制，并改进职称管理服务。意见提出，要下放评审权，突出用人主体在职称评审中的主导作用，同时，还要进一步打破户籍、地域、身份、档案、人事关系等制约，创造便利条件，畅通非公有制经济组织、社会组织、自由职业专业技术人才职称申报渠道。科技、教育、医疗、文化等领域民办机构专业技术人才与公立机构专业技术人才在职称评审等方面享有平等待遇。虽然有了大的政策改革方向，但是具体落实可能还需要很长时间。
职业荣誉，是指国家、社会或某组织对特定人群履行社会义务、道德行为的肯定和褒奖，是特定人从特定组织获得的专门性和定性化的积极评价。目前各领域通过多种机制确立了正式或非正式的职业荣誉制度，最为典型的有教师、医生、法官等职业。就中医领域来说，各类职业荣誉称号、机制很多，如“国医大师”、“全国名中医”等评选活动。国医大师评选始于2008年，由人力资源和社会保障部、原卫生部和国家中医药管理局联合举办，评选条件为从事临床工作的中医药（包括民族医药）人员，均为省级名中医或全国老中医药专家学术经验继承工作指导老师，品德高尚，获得社会广泛赞誉，为发展中医药事业作出突出贡献。2017年，人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局共同组织首届全国名中医评选。全国名中医人选为省级名中医、省级以上老中医药专家学术经验继承工作指导老师或全国优秀中医临床人才，符合从事中医临床或炮制、鉴定等中药临床使用相关工作35年以上，仍坚持临床工作，经验丰富，技术精湛等条件。从这两项评奖活动中发现，现有中医职业荣誉制度，大多没有考虑到民间中医的特殊情况，专门对待，导致民间中医目前实际上很少甚至不能受惠于现有的制度福利。其中最大的问题在于，参评要求中往往都将医师职称作为一个条件，非体制内的民间中医缺乏职务职称晋升通道，很难获取资格。
笔者查阅各届获奖名单，获奖者也基本都就职于体制内医院，民间中医确实很难入列。
全国各地民间中医状况不一，在地方上亦有开展荣誉评比的活动出现。如2019年吉林省民营中医医疗机构协会在全省范围内开展“吉林省优秀民间中医”评选活动。评比条件是，吉林省内从事中医临床工作15年以上，具有较强的业务技能和较高的服务水平，医技精湛，临床疗效突出，在中医防治常见病、慢性病、多发病方面有独到见解或一技之长，具有中医、少数民族医执业医师资格或乡村医生执业资格的，均可参与评选。经吉林省民营中医医疗机构协会初审合格的候选人在该协会微信公众号接受网络投票，专家组择优评出“吉林省优秀民间中医”。2017年，中国民间中医医药研究开发协会特色医疗分会（注：该协会是为数不多的和民间中医有关，由国家中医药管理局主管的行业协会）、北京聚医杰医药科学研究院和中华中医世家人才信息库召开首届全国中医世家名医暨特色医疗经验交流会。凡家传三代以上的“中医世家”名医及传承人、民间中医、乡村中医及其他中医药人员均可参会。“中医世家”对主要家传学术经验或学术流派或特色医疗技术进行介绍，属“中医世家”者需提供当地卫生部门或所在单位、居委会、村委会的证明，经审核后属“中医世家”者可颁发证书，会后推荐入编《中华中医世家人才信息库》。民间中医介绍运用中医特色医疗或各种民间疗法治疗常见病、疑难病的经验，各种中医特色技术、单方、验方等，会议评选“中医世家名医”、“优秀民间中医”等荣誉称号。在广东，2009年开始，广东省中医院联合中国中医药科技开发交流中心、中央电视台《中华医药》栏目已经连续举办多年杏林寻宝大会，也是主要针对民间中医，中医院校推荐学生跟师遴选出来的民间中医，反响良好。比如在2014年有民间中医的“阳掌拍打疗法”得到肯定，广州中医药大学推荐学生跟随民间中医临床练习，学生表示很有收获。但是这些活动主办单位、影响力都很有限，对民间中医整体发展的作用远未达到期待值。权威的、全国性的民间中医荣誉制度亟待完善。
师承制度区别于规模化教育的传统教育模式，在一些以技艺性突出的领域尤为常见。我国的中医师承教育是自古以来中医药传承的重要途径。建国后，随着各类医学院的陆续组建，规模化教育成为医学人才培养的主要方式，但是在各方呼吁下，中医的师承教育始终也能在中医人才培养体系中占有一席之地。尤其是2017年《中医药法》颁布前后，相关部门连续发文，加大中医师承教育的力度。如《关于深化中医药师承教育的指导意见》（国中医药人教发〔2018〕5号）指出，要充分发挥师承教育在中医药人才培养中的独特作用，支持有丰富临床经验和技术专长的中医医师在职业业务活动中带徒授业，培养中医药传承人才；建立层次清楚类别多元、多方参与的师承教育参与机制，形成师承教育的常态化和制度化。
对于民间中医来说，问题在于，师承制度中的指导老师参评要求，将医师职称作为一个条件，非体制内的民间中医缺乏职务职称晋升通道，很难获取资格。比如在2018年广东省开展的师承指导老师第一批遴选工作中，中医师承导师基本条件要求具有中医类别中医执业医师资格，具有中医副主任医师以上专业技术职务任职资格；有丰富的临床经验和独特的技术专长；在医疗机构中坚持临床实践，能够保障继承工作教学计划和带教任务的完成。中医副主任医师以上专业技术职务任职资格这一项条件，可能就把其他三项都符合的优秀民间中医排除在外。此外，目前的师承教育制度仍然主要是围绕医学院校内以及体制内医院展开，可以尝试通过出台优惠政策等引导、鼓励大学相关专业毕业生、医疗机构年轻医生等下乡学艺，一方面是到基层向真正有水平有能力的民间中医师承学习，另一方面，也可以将青年大学生的理论优势和民间中医的实战经验进行结合，达到双赢。
非物质文化遗产保护是传承中华优秀传统文化的一个重要途径。党的十九大报告专门提出了“加强文物保护利用和文化遗产保护传承”的要求，非遗保护利用进入了一个新的阶段。中医药是中国非物质文化遗产的重要组成部分。2004年我国加入《保护非物质文化遗产公约》；2005年，国家中医药管理局对中医药进行“打包”申遗，组织了多次中国非物质文化遗产申报工作，中医药是其中的一大类别。自第一批国家级非物质文化遗产名录公布至今，共有多项中医药类项目进入国家级保护名录，省级保护名录和市县保护名录的中医药项目数量更多。但是，总体来看，在国家非物质文化遗产名录当中中医药所占的比重还不够高。十分适合通过申报非遗得以保护发展的民间中医药还面临着不少障碍，如民间中医对申遗不了解、还存在着很多疑虑，中医药传承出现的断层导致很多不能符合申遗中必须超过六代的规定，有些则是民间中医对申遗的复杂程序望而却步。此外，申报非遗和各地方的相关工作措施关系密切，这就导致个人的申遗受制于地方的整体工作水平。如文化和旅游部《关于推荐申报第五批国家级非物质文化遗产代表性项目的通知》（文旅非遗发〔2019〕81号）规定，各省级文化和旅游行政部门从2018年12月31日前列入省级非物质文化遗产代表性项目名录的项目中遴选推荐，且推荐申报项目数量不多于30项。
因此，需通过政策立法进一步推进民间中医申报非物质文化遗产：第一，国家中医药管理局应主动作为，联合文化和旅游主管部门等相关部门，先从国家层面启动对民间中医申遗的指导专项工作；第二，各地方根据自身特点，有针对性地采取行动，比如加大申遗宣传以打消民间中医顾虑、成立专门机构对申遗进行专业性的评估、指导；第三，发动、支持、规范协会开展申遗的相关工作。关于有关协会在促进民间中医申遗的作用，应该予以重视。目前在河南、上海等地陆续已有相关协会出现（河南省健康科技学会中医药非物质文化遗产保护委员会、上海市非遗保护协会成立中医药专委会），鉴于申遗领域的复杂性和影响力，需要政府部门对这些协会行为进行支持和规范。
2019年10月，党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出，坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，是全党的一项重大战略任务。社会治理是国家治理的重要方面，要坚持和完善共建共治共享的社会治理制度，构建基层社会治理新格局，发挥群团组织、社会组织作用，发挥行业协会商会自律功能，实现政府治理和社会调节、公民自治良性互动，夯实基层社会治理基础。在这一背景下，民间中医的事情，通过自身成立行业协会，来进行行业自治，是一个趋势，也十分可行。由此，有两个要点：第一，需要成立民间中医行业协会组织，可以多个，但总体性质的应为一个，其他可以作为分领域的民间中医行业协会；第二，需要对已经成立的行业协会或者根本未成立非法活动的组织进行规范、管理；第三，需要对确有必要、发展好的行业协会予以支持。
第一个问题，目前和民间中医最相关的行业协会应该是中国民间中医医药研究开发协会，其业务领导单位是国家中医药管理局。时任中央书记处书记的习仲勋同志在1985年的成立大会上为协会题词：“中医中药来之民间，用科学方法加以研究提高，再用之民间，为人类造福”。1991该协会经国家民政部核准注册为全国性、行业性、非营利性的法人社会团体。从协会官网可以看到，该协会的作用在于，注重发挥其行业指导、服务、自律、维权、协调、监督的作用，团结和组织中医药工作者，特别是民间、基层、民营中医药人员和民营中医药机构，保持和发扬中医药特色与优势，发掘、整理、验证、创新、推广民间中医药，丰富与发展中医药学，促进我国与各国医药界的学术交流，为建设有中医药特色的中国医疗卫生保障体系和人类的健康事业做出了贡献。官网上强调，中国医药学源于民间，发展于民间，创新于民间，服务于民间，协会是民间中医药工作者之“家”，是政府联系广大基层、民间、民营中医药工作者的桥梁和纽带。 和当前官方对于民间中医的态度一样，该协会的名称是“中国民间中医医药研究开发协会”，重心似乎是在于“民间中医医药研究开发”。虽然民间中医和民间中医医药研究开发息息相关，但是侧重点不同，还是会产生不一样的治理效果。
第二个问题，所有和民间中医相关的事务中，规范、管理都非常重要——这个领域是鱼目混珠、欺世盗名之辈获取不义之财的重灾区。 2018年2月6日，国家民政部社会组织管理局发布的《关于提供非法社会组织活动线索的公告》中曝光：中国针灸协会（民政部登记有中国针灸学会）、中国民间中医药研究开发协会（民政部登记有中国民间中医医药研究开发协会）、中华民间中医药学会、中国中医药学会、中华中医传承发展联合会、华夏中医药学会、中国中西医结合研究会、中国民间中医协会、中华中医行业协会等都属于非法组织。
第三个问题，可以继续和第一个问题合并来说。笔者的观点是，国家中医药管理局、民政部等部门应当指导成立一个由民间中医发起组织的“中国民间中医协会”，确立全国性行业协会的地位，真正实现民间中医的问题由民间中医自己发声、进行行业自治；同时，地方的进行跟进。在全国性民间中医协会之外，可以成立若干分支协会。鉴于和体制内医疗机构和医疗人员相比，民间中医非常分散，且缺乏一定的自治能力，相关部门应进行专门指导，并采取相应支持措施。
突发卫生公共事件处置过程中，尤其是像此次以呼吸道传染为主要方式的新冠病毒疫情中，应当在制度上考虑组织民间中医参与救治。限于篇幅，笔者仅谈以下几点想法：
第一，允许在紧急状态下，民间中医通过自发组织、自行行动等方式开展救治。在此过程中，如果民间中医在各种资格资质上有不合法情况或发生医疗事故的，执法和司法应将治疗效果作为重要参考因素；
第二，将民间中医纳入中医药参与突发卫生公共事件应急体系中，做好遴选工作，选拔医德医术优秀的民间中医作为人才库备选。在国家医疗专家组中应该考虑吸收水平高、能力强的民间名老中医，可以成立民间中医医疗队直接参与一线救治工作；
第三，当前中国中医医疗机构纷纷打造互联网医疗平台和建设区域智慧中医项目，在线上问诊、药品配送、诊后随访、诊间结算、移动支付等领域开展探索，推广区域性中医医疗互联网应用。民间中医在此领域应有更多作为，需要国家出台相应政策予以支持和引导。
