摘 要：气候变化的国际法研究不能脱离于既有国际法律框架，一般国际法原理有助于解释和澄清具有争议的气候变化法律概念、协调和解决法律冲突。气候变化国际法理建构应首先框定气候变化国际法核心法律概念，分析现有气候变化法律机制在国际法律体系中的地位与功能，确定国家气候责任的法律性质。通过厘清气候变化法律机制与一般国际法及特别国际法的其他领域之间关系，分析一般国际法原理能否适用于现有气候机制及其未来的发展，并在此基础上构建气候变化国际法律框架。

关键词：气候变化；国际法；气候责任；法律适用

一、问题的提出

 2007年发布的IPCC《第四次气候变化评估报告》不仅坚持了人类活动是引起气候变化的重要原因、气候变化对人类社会产生的负面影响的肯定结论，而且强调发展中国家是全球变暖的受害者，气候变化导致的冰川退缩、海平面上升都对发展中国家的社会、经济产生重要影响；指出应加强发展中国家区域气候变化的模拟，为发展中国家提供更为详实、可靠的未来气候变化的结论；要求国际社会对发展中国家给予更多的资金以及技术的支持，在平等的条件下开展应对气候变化工作。报告为国际社会采取有效措施应对气候变化提供了全面的基础科学信息，阐明了由于发达国家历史和现实排放造成的全球变化对人类可持续发展产生了严重危害，要求国际社会将应对气候变化纳入可持续发展战略，加大资金投入和技术转让力度，提高发展中国家应对气候变化的能力。[1]

2009年底的哥本哈根气候大会再次将气候变化问题推向全球瞩目的焦点，气候变化不再局限于科学意义上的讨论。对于气候变化的研究，近年来各学科均有所涉猎。国内外有关气候变化的国际法研究主要集中于以下三个方面：

（一）国际气候变化制度的宏观介绍与描述。在国外文献中，2004年Farhana Yamin 和Joanna Depledge在长达700余页的《国际气候变化机制：规则、制度和程序》[2]中逐条释析了《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》创设的国际气候变化法律机制。国内研究以同时期出版的中国社会科学院庄贵阳、陈迎《国际气候制度与中国》[3]为代表，该书是国内第一部系统的介绍了国际气候谈判历程及气候变化条约体系的专著。杨兴在《〈气候变化框架公约〉研究——国际法与比较法的视角》[4]中分析了气候变化的法律机制。

（二）气候变化所涉具体法律问题的微观研究。近年来国外研究更多着眼于气候变化微观领域的法律分析，所涉范围比较广泛，从较为集中的气候变化与国际贸易法（尤其是WTO法）的冲突与协调[5]，逐步扩展至气候变化与投资[6]、知识产权等问题的关系。国内的微观研究侧重于碳税、碳关税[7]和温室气体排放权交易[8]等问题。

（三）气候变化各国立法动态跟踪及我国应对气候变化的立法研究。国内学者近两年来关注英国、美国、日本、澳大利亚、欧盟等国家（集团）的气候变化立法进展[9]，通过翻译和介绍外国法，对我国气候变化立法提出建议。

相对于复杂而急迫的气候变化法律应对而言，现有研究尚存有不足之处。首先，研究内容集中于气候变化国际法律机制的宏观描述、具体问题的微观分析以及我国为应对气候变化的对策方面，宏观研究尚停留在引进和介绍国际气候变化机制和域外立法经验的层面，对于气候变化内在法理和逻辑体系的关注很少，缺乏运用一般国际法原理进行气候变化的基础理论分析。其次，缺乏整体分析的研究路径。微观研究多数只关注气候变化某一方面的具体问题，只见树木不见森林。

本文认为气候变化的国际法研究不能脱离于既有国际法律框架，一般国际法原理有助于解释和澄清具有争议的气候变化法律概念、协调和解决法律冲突。在建构气候变化国际法理论的过程中，应首先厘清气候变化的基本法律概念、梳理基本法律原则和明晰法律性质。

二、气候变化国际法理建构的意义

 运用国际法原理分析气候变化所涉基本法律问题，具有一定的理论与现实意义。

（一）有助于国际法理论的完整和内在体系的有机结合。孤立的就单一气候变化问题进行法律分析，易产生国际法的“碎片化”，从而导致国际法内部的冲突加剧。联合国国际法委员会（ILC）自2002年起开展了“国际法不成体系，国际法的多样性和扩展引起的困难”（fragmentation of international law and difficulties arising on the diversification and expansion of international law）的研究课题。[10]该报告揭示了最近几年国际法体系中出现了很多相互矛盾和冲突的规则。例如，禁止使用武力和人权保护之间的冲突；存在引渡条约情况下，被请求国基于请求国人权状况不善的考虑，拒绝给予引渡的矛盾；自由贸易政策同环境保护和人权保护之间的矛盾。西方国际法理论将这种规范和机构之间的冲突称之为国际法的支离破碎（fragmentation of international law）[11] 。究其原因：首先，与国内法体系相比较，国内法规范体系存在一致性，机构之上有最高立法和司法机关保证国内法的完整性和一致性，而国际法却缺乏这种基础。其次，国际法在迅速拓展调整空间，使许多传统上属于国内法管辖的事项进入到国际法管辖领域，导致国际法规则之间缺乏协调性。第三，国家之间价值取向多元化。第四，国际社会出现多极化发展趋势。第五，国际争端解决机构多样性。国际性的和各种区域性的国际司法机构并存，且相互间无隶属关系，引起了国际司法机构之间的矛盾。

国际法委员会的解决思路是引入国内法中的“特别法优于一般法”原则。但同时有学者担忧在这一原则下可能会出现少数国家通过创制“特别法”来改变一般国际法的危险。这种状况说明了当代国际法发展中的两个相互矛盾的价值选择：第一，国际法不成体系或支离破碎，深刻的揭示出国际法当前正处在急剧的发展和变化时期，国际机构和国际法规则之间及其他们相互之间产生矛盾和冲突不可避免，向国际法的统一性、完整性和一致性提出挑战，也向国际法的稳定性和可预见性提出了挑战。这势必会造成国家之间适用同样的规则可能产生权利与义务不平等的状况。第二，这也说明当前的国际法调整国际关系的适应性在加强，国际法的领域在不断扩大，许多新问题和新情况都已进入到了国际法的调整视野，国际法的新规则不断涌现，使国际法在国际关系领域更有效地发挥作用。[12] 本文认为应将气候变化纳入国际法体系中，利用既有国际法规则和分析框架研究气候变化问题，而不是简单叠加或另起炉灶，从而避免国际法内部体系的冲突加剧。

（二）为未来气候变化国际法的发展统一语境。目前各国对于气候变化的概念理解存有分歧，构成气候制度的法律障碍，因此框定气候变化国际法的基本概念和原则，对国际气候谈判具有实质性意义。

（三）有助于厘清气候变化法与其他相关法律之间的关系。气候变化法正在发展成为独立的法学分支部门[13]，气候变化的国际法理建构将有助于辨析其与相关法律的关系并确立其在既有法律体系中的地位。既包括在国际环境法内部的气候变化与生物多样性等其他国际环境法之间的关系，也包括气候变化法与其他国际法（如国际海洋法、国际人权法、国际贸易法等）之间的关系。

（四）为我国气候变化立法和外交谈判提供法理依据。中国在国际气候谈判中发挥着重要的作用，也面临着巨大的压力。中国是发展中国家，人均温室气体排放量只有世界平均水平的3/5，按照《联合国气候变化框架公约》所规定的“共同但有区别责任”的原则，中国应以发展优先，暂时不参与承诺强制减排义务。但在另一方面，中国人口众多，经济发展速度快，从温室气体排放的总量上看，中国已经超越美国成为全球温室气体排放的第一大国。因而，国际上要求中国参与减排承诺的压力与日俱增。然而，缺乏法理支撑的政治谈判只是权宜之计，如何有理有据的提出令人信服的气候外交策略，很大程度上依赖于气候变化的国际法理基础。

三、气候变化国际法的基本框架

 气候变化国际法理建构应首先框定气候变化国际法核心法律概念，分析现有气候变化法律机制在国际法律体系中的地位与功能，确定气候变化国家责任的法律性质。通过厘清气候变化法律机制与一般国际法及特别国际法的其他领域之间关系，分析一般国际法原理能否适用于现有气候机制及其未来的发展，并在此基础上构建气候变化国际法律框架。

（一）国际气候变化法基本原则的法理分析。《联合国气候变化框架公约》确立了五项基本原则，构成气候变化国际法的基础。但公约并未澄清所涉基本概念，各国在理解和适用中存在严重分歧，成为国际气候变化谈判的法律障碍。

1．共同但有区别责任原则。首先，厘清该原则中“责任”的法律性质；其次，分析气候变化机制中“区别”的法律基础；第三，确定“区别”的机制、标准、形式和限度；第四，公约中的“共同但有区别原则”对其他特别国际法领域可能产生的影响。第五，该原则与国际环境条约中的其他原则（如代际公平、污染者付费、可持续发展原则等）的关系。

2．预防原则。首先确定“预防”的概念。尽管公约第3条第3款规定了判断预防的三个核心因素，以下两个问题仍尚待讨论。一是损害的程度和因果关系确定的标准。二是在适用该原则时，是否实施举证责任倒置。第二，明晰预防原则的法律地位和适用标准。第三，预防原则与WTO相关协议的相容性。

3．可持续发展原则。第一，如何保障发展中国家的发展权。第二，该原则与共同但有区别原则和预防原则的关系。第三，发达国家与发展中国家为实现可持续发展的具体合作措施，如CDM机制。

4．公平原则。第一，鉴于“公平”概念在公约起草过程和国家实践中的分歧，如何理解其法律性质和含义。第二，分别从程序和实质意义上厘清公平原则的含义。第三，气候变化中的“代际公平”与“代内公平”。

5．善意履行原则。分析气候变化的遵约机制。

（二）气候变化的国际法律责任。本文认为应将国际法中的国家责任理论适用于气候变化机制，试图分析以下问题。

1．国际气候不法行为的认定。在气候变化中，损害并不能直接认定为国家所致，因为气候变化是由复杂的多方面原因引起的，因此需要研究公约及议定书是否为国家设置了强制性义务？国家违反合作义务时产生何种法律后果？公约是否创设了国家违反抽象义务以及滥用权利的国家责任？

2．受害国的认定。国家责任是由具体的受害国提起的，而气候变化的国际不法行为并非针对某一具体国家实施。

3．应对气候变化国家责任的效力。

（三）气候变化与其他相关国际法领域规则的冲突与协调。

1．与国际环境法其他领域之间的协调。如气候机制与臭氧层机制、生物多样性、国际海洋环境保护机制的冲突与协调。

2．与其他国际法领域的冲突与协调。第一，减缓气候变化的贸易措施与国际贸易法，关注条约解释理论、法律适用和争端解决问题。第二，气候变化与人权法的冲突与协调。

（四）气候变化国际法与国内法的关系及其在国内的适用。包括气候变化国际法律机制与各国国内气候变化法之间的关系，以及气候变化条约体系在我国的适用问题。

四、气候变化对传统国际法的挑战

 气候变化将会对传统国际法带来前所未有的深远影响，而传统国际法必须适时发展并革新其理论体系以应对这些迫在眉睫的挑战。

（一）气候变化不是单纯的法律问题，已经成为国际政治博弈和各国外交斗争的重要议题。国际气候变化的法律机制受制于一国的气候外交和国内政策。自哥本哈根气候大会以来，国际气候变化谈判更加艰难曲折、前途未卜，气候变化的国际法律机制本身处于正在形成和不断变动之中。因此运用国际法基本原理，厘清气候变化的基本法律概念、梳理基本法律原则和明晰法律性质的任务能否完成还需依赖国际气候谈判和各国气候政策的发展。

（二）由于国际体系的无政府状态，缺乏统一立法机关制定的国际法尚处于碎片化（fragmentation）状态。本文的研究对象是气候变化这一特别国际法领域，但运用的理论基础是一般国际法原理，尤其在分析气候变化国际法与其他特别国际法之间的关系以及冲突与协调时，国际法律体系的碎片化的固有缺陷将对气候变化法理建构的完整性和统一性产生障碍。

（三）国家气候变化责任分析。国家责任的一般国际法原理在解决气候变化所致损害时能否适用？气候脆弱国家能否就其所失土地、财产、健康损害和潜在威胁求偿？如果可以，赔偿的范围是多大？防止气候变化的损害发生是否已经成为国际义务？如果是，应由哪些国家来承担责任？能否通过运用气候变化特别法和一般国际法原理分析预防气候损害发生的初级义务（primary obligation）以及国家气候责任构成要件？气候变化尚具有科学上的不确定性，导致气候变化的因素错综复杂，因此法律上的因果关系难以确定，为国际气候责任的法律认定带来困难。

（四）气候变化国际条约在国内的适用。由于我国宪法中并未就国际法与国内法的关系及国际条约在中国的适用问题做出明确规定，部门法中的规定又不一致，极易导致实践中的法律冲突。气候变化条约体系能否在我国直接适用，是通过转化方式还是纳入方式适用？解决这些问题的关键需要对条约的性质做出判断。根据一般国际法原理，公法性质的条约不具有自动执行效力，需要国家立法机关转化为国内法适用；私法性质的条约具有自动执行力，可以纳入直接适用。而气候变化条约体系中既有对公法性质行为的规制也有如排放权交易等私法行为的规则，难以准确归入其中一个类别。因此，气候变化的法律适用问题也就相对复杂。