【内容摘要】在当前的形势下，推进南海争议海域油气资源的开发利用，选择印度尼西亚作为首个合作方，可操作性相对较大。本文拟从南海共同开发合作方的选择、中国与印尼南海共同开发区块合同形式的选择、中国与印尼南海共同开发区块管理模式的选择、中国与印尼南海共同开发区块适用法律的选择等四个方面入手，对我国在一路一带战略框架下与印尼在争议海域合作开发的可行性及建立共同开发区所涉及的法律问题进行初步的分析。

【关 键 词】南海  共同开发  合同形式  管理模式  适用法律

由于南海是个半闭海，周边国家的权利主张重叠十分严重，对南海潜在油气资源的争夺相当激烈。从目前的形势来看，“搁置争议，共同开发”仍然是加快推进南海资源利用、和平开发南海油气资源最具可行性的方法。因此，我们首先要解决的就是如何选择南海合作区块的问题。笔者认为，在当前的形势下，选择印度尼西亚作为首个南海合作开发区块的合作方，可操作性相对较大。

    一、南海共同开发合作方的选择

    （一）南海共同开发适格主体

1.    判断适格主体的法律依据

判断某一特定法律关系的主体是否适格应当依据特定的法律。仅就“共同开发”这一法律关系来看，其主体的适格性分为两个层次，其一为国内法层面的主体适格，其二为国际法层面的主体适格。而针对南海争议海域共同开发的主体适格问题则应特别加以分析。

一国国内法的效力仅及于其领土范围内，而南海争议海域共同开发所涉及的区域为存在权利主张重叠的争议海域，因此争议各方在争议未解决之前都不应将己方的国内法单方面适用于该区域。由此可见，判断共同开发主体是否适格的法律依据是国际法而不是国内法。共同开发南海油气资源的当事方必须依据国际法具有相应的主体资格，才能够成为南海共同开发的适格主体。这也既是说，只有国家才能够成为南海共同开发的主体，企业则不具有该法律关系的主体资格。需要说明的是，虽然企业不具有南海争议海域共同开发的主体资格，但这并不妨碍企业参与南海共同开发区块的油气勘探开发。这两者是不同层面的问题。

2.    共同开发各方权利主张的合法性

既然是争议海域的共同开发，那么，其各方主体首先要明确承认某个区域为争议海域，在该区域各方提出了重叠的主权要求。例如，英国与阿根廷签署的《英国和阿根廷共同声明》明确指出，双方承认对福克兰（马尔维纳斯）群岛及其附近海域存在主权和管辖权的争议，并同意在不影响各自主权立场的条件下划出部分海域作为海上共同开发的“区块”。

争议方权利主张的合法性是争议他方认可某个区域为争议海域的前提，其合法性的判断依据为国际法原则和规则。国际法院在处理相邻或者相向国家大陆架或者专属经济区的划界案时所考虑的“特殊情况”包括，是否存在岛屿、海岸的形状、安全利益、历史性权利等。判断争议各方权利主张是否符合现代国际法的原则和规则也可以从以上几个方面考量。

    （二）选择印尼作为合作方的可行性分析

    1.南海周边国家与中国存在权利主张冲突的基本情况

目前，南海周边国家与中国存在权利主张冲突的国家有五个，分别为：越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、文莱。

越南共侵占了29个南沙岛礁，是南海周边国家中与我国海洋利益冲突最为严重的国家。菲律宾在南海占有9个岛礁，他是五国之中能源供应问题最为严重的国家，因此对南海油气资源的渴求也最为强烈。菲律宾于2013年1月22日针对中国在南海的主张正式向国际海洋法仲裁法庭提出仲裁。今年7月，仲裁庭宣布结束对“南海仲裁案”管辖权和可受理性问题的审理，并计划于今年年底决定仲裁庭是否对该案具有管辖权。无论最终的结果如何，这一仲裁案已使中国与菲律宾的关系趋于紧张。马来西亚声称南沙海域东南部12个岛礁划为其所有，占领了其中的弹丸礁、光星礁、南海礁以及附属的五个小岛，并在榆亚暗礁和簸箕礁构建了设施。文莱声称其根据地理临近原则对南沙南部的部分岛屿拥有主权，但迄今为止并未派兵占领任何岛礁。

南海周边与中国存在权利主张冲突的五国之中只有印度尼西亚未对南沙群岛提出主权要求。我国与印尼的海域划界争议主要是由于印尼主张的群岛海域进入了我国传统断续线内。

    2.南海共同开发区块选择需考量的因素

选择共同开发区块，首先要考虑的问题是该区域要蕴藏较为丰富的油气资源。南海可供选择的潜在共同开发区块主要包括北部湾、万安滩盆地、礼乐滩盆地、曾母暗沙盆地、纳土纳海域。

其次要考虑的是该区块所存在的权利主张冲突尽可能为两国之间。原因在于，共同开发争议海域首先要平衡双方利益，在互谅互让的基础上，由政府达成合作协议。这个过程不仅涉及到经济利益，也涉及到政治利益，是一个复杂的，相互磋商和妥协的过程。如果涉及主体过多很难协调各方利益，即使达成协议，执行难度也非常大。虽然国际上共同开发的实践已经很多，但是其中较为成功的并不多，而且较为成功的案例全部为两国之间的共同开发，不涉及第三方权利主张。

最后一个因素，选择合作方最好不涉及岛屿主权争议。涉及主权问题的合作，谈判过程旷日持久，需要解决的问题极为复杂，在相对较短的时间内达成协议的可能性较小。对于中国而言，在目前的形势下，必须尽快推进合作，积累合作开发经验，并在今后的实践中进行推广和修正。

    3.选择印尼作为南海共同开发合作方的原因

    （1）争议相对简单

与中国在南海存在权利主张冲突的五个国家中，只有印度尼西亚与中国不存在岛屿主权争议。中印两国在南海的争议主要是海洋划界争议。相对其他四个国家，印尼与中国的争议相对简单。在只存在海洋划界争议的海域划定共同开发区涉及的问题相对于存在岛屿主权争议的地区来说要简单很多，因此更容易达成合作开发协议。

    （2）双方关系良好

近年来，中国与印尼两国的政治互信不断加强，经贸往来不断提升。尤其是中国提出的“海上丝绸之路“的倡议，恰好与印尼总统佐科.维多多提出的打造海洋强国战略不谋而合。另外，中印两国经济互补性很强，合租空间很大。两国政治、经济上的良好互动以及文化上的相互渗透，对于两国在搁置争议共同开发南海油气资源的谈判过程无疑有着积极的推动作用。

    （3）合作经验丰富

1976年印度尼西亚兼并东帝汶之后，就大陆架划界问题与澳大利亚发生争议。1989年双方达成妥协，并签订了《澳大利亚与印度尼西亚共和国关于在位于印度尼西亚东帝汶省和北澳大利亚之间的区域内建立合作区的条约》（也被成为《帝汶缺口条约》），为双方接下来的合作提供了稳定的法律依据和保障。依据该条约，印尼与澳大利亚在争议海域划定了面积达6.1万平方公里的共同开发区，并将其划分为A、B、C三个区域，采用不同的管理模式，其中A区位于共同开发区中央，是真正意义上的共同开发区。

印尼与澳大利亚的《帝汶缺口条约》虽然在1999年东帝汶独立后失去效力，但它是迄今为止的共同开发案中制度安排最为详细，最具可操作性的一个，也是诸多争议海域共同开发案中较为成功的案例。虽然《帝汶缺口条约》的达成和实际履行都是在澳大利亚作出了相对较多让步的情况下得到推进的，但是作为“搁置争议、共同开发”的典型成功案例，该条约无论是在管理模式的选择、合同形式的选择、法律适用、实际执行等方面都是相当成功的。因此，可以这样说，印尼在共同开发的实践上积累了丰富的经验。这为中国与印尼未来的共同开发合作提供了经验上的借鉴，也将使合作的谈判工作更为务实和专业化。

    二、中国与印尼南海共同开发区块合同形式的选择

    （一）国际油气合作中的合同模式

在油气资源开发国际合作中存在着多种合同模式，例如：租让制合同、产品分成合同、服务合同、联合经营合同模式、混合型合同。不同的国家在本国进行国际油气资源开发活动时，会根据各自的实际情况选择不同的合同模式。

1.    租让制合同的基本特征

现代租让制合同，是指资源国政府通过招标将石油区块租让给石油公司，而石油公司据此拥有一定时期的专营权，并向资源国政府支付矿区使用费和税款的一种合同模式，它也被称为“税收和矿区使用费合同”。

租让制合同模式最主要的特点是方便灵活。其缺点是资源国政府对区块勘探开发的参与度和控制力较差。

2.    产品分成合同的基本特征

所谓产品分成合同，高之国教授将其定义为“产品分成合同是一种外国石油公司充当东道国或其国家石油公司的合同方，在有商业性发现后，每年从产品中回收其成本，并有权获得一定份额的剩余产品作为其承担勘探风险、提供开发服务的补偿的协议。”[1]

这种合同模式具有以下几个特点：第一，资源国拥有资源的所有权；第二，日常作业由合同者负责，但资源国享有监督和管理的权力；第三，用于合同区内石油作业的全部设备和设施通常属资源国所有。[2]

在马来西亚与泰国的共同开发案中，首期三项共同开发合同，采用的就是产品分成合同模式。

3.    服务合同的基本特征

服务合同根据合同者是否承担服务风险，可以分为两种：风险服务合同和单纯服务合同。对于风险服务合同来说，合同者提供勘探开发的资金和技术，并承担所有风险。如果没有商业发现，合同者全部资本沉没；如果有商业发现，则合同者还要提供勘探的全部资金和技术，在油田投产后，资源国根据合同约定通过现金或者回购油等形式补偿合同者的成本投入，并支付风险服务费。单纯服务合同是指外国石油公司仅作为资源国的承包商，提供技术和服务，并向资源国收取服务费。

服务合同最大的特点是资源国对于资源的控制力非常强，这种模式对资源国来说是最有利的。但是对于合同者的吸引力较差。目前只有少数资源非常丰富或者国内宗教法律对于资源的合作开发有所限制的国家采用这种合同模式。

4.    联合经营合同的基本特征

联合经营是国家参与石油勘探开发的合同模式，在这种合同中，国家通过参股参与经营活动，对石油勘探开发经营活动以及外国石油公司的各项承诺进行监督和控制，增加政府的财政收入，保护国家利益。[3]

这种合同模式的特点是可以在一定程度上降低合同者所承担的勘探开发风险，同时又能够保证资源国获得先进的勘探开发技术和管理经验。这种类型的合同模式多用于已经探明储量的新老油田的开发，少量用于勘探项目。

5.    混合合同模式的基本特征

所谓混合合同模式，是根据具体需要，结合几种合同模式中在资源国看来对其有益的成分而形成的合同。这种模式的突出特点就是结合了现有所有合同模式的要素，因此更加灵活、复杂。

    （二）中国与印尼南海共同开发区块合同模式选择需要考虑的因素

中国未来与印尼合作采用何种合同模式，主要需要考虑的因素为整个共同开发区的经济利益最大化。同时，由于共同开发毕竟涉及到两国的主权问题，在选择共同开发区的合同模式时也要考虑双方在政治上和策略上的可接受性，即双方国内目前适用的合同法律形式。

印尼作为产品分成合同的首创国，目前国内的石油合同模式仍然为产品分成合同。我国国内海上对外合作合同模式也主要为产品分成合同。因此在开发区合同模式的选择上首先应考虑产品分成合同。原因在于：第一，双方对产品分成合同都比较熟悉，采用这种合同模式能够缩短谈判时间，减少执行过程中双方的摩擦；第二，产品分成合同勘探开发的最初风险由合同者承担，但是一旦有油气商业发现就可以收回成本，并与资源国一起分享利润油，这是对外国石油公司来说最有吸引力的地方。[4]

中国与印尼在共同开发区内使用产量分成合同，可以根据合作方的具体情况，勘探开发区块的情况等对产品分成合同进行必要的修改以适应实际需要。也即使说可以以产品分成合同为基础，吸收其他合同模式的某些要素，采用混合合同模式。

三、中国与印尼南海共同开发区块管理模式的选择

共同开发是两个主权国家之间为了共同开发主张重叠区域而进行的临时性的安排。这种安排在国际法上并不是强制性的，而是双方在互谅互让、互利共赢基础上的相互妥协。对于双方选择的共同开发区块如何进行管理，也需要双方在平等基础上根据各自及双方共同的利益协商确定。

    （一）共同开发区块管理模式的类型

影响共同开发区块管理模式选择的因素是多方面的，概括的说，包括政治因素、经济因素、法律因素、地理因素，甚至文化因素。所以，不同国家间共同开发所选择的管理模式各不相同。主要包括以下几种：

1.    由合作方一国管理

由合作方一国进行管理，是指由共同开发一方当事国代表双方对共同开发区进行管理。肖建国将这种管理模式成为代理制。1958年巴林和沙特阿拉伯的共同开发案采用的就是这种管理模式。巴林在这一共同开发案中以牺牲主权的方式换取经济利益的方式至今饱受诟病。

这种管理模式是几种模式中最不完备的，现在几乎没有一个主权国家愿意接受这种放弃主权的合作模式。

2.    超国家管理模式

超国家管理模式，是指由共同开发当事国双方或者多方共同成立一个联合管理机构代表共同开发各方管理共同开发区块内的一切活动。这种管理模式从形式上来看体现了公平原则，但操作比较困难，国家之间需要协调的内容很多，可能需要相当长时间的磋商才能达成共识。

泰国和马来西亚的共同开发案采用的是超国家管理模式。由两国派出同等数量的代表组成联合管理局，代表泰马双方全面管理共同开发区块内的一切活动，包括法方许可证、对开发活动进行监督管理、确定合同者享有的份额等。

3.    联合经营管理模式

联合经营管理模式，是由共同开发当事国平行行使管理权的一种管理模式，它是由当事国国家之间或者由当事国指定的石油公司之间进行合资，共同开发合作区域内的油气资源。

1978年《日韩共同开发协定》采用的就是这种管理模式。在该协定框架下，双方当事国政府可在共同开发区各个小分区内分别行使自己的管理权指定各自的租让权人，之后双方指定的租让权人必须采取合资的形式对该小分区进行开发。这种方式又被称作强制合资。虽然，日韩共同开发案中也存在一个联合管理委员会，但该委员会只具有监督和协调功能。共同开发区的实际管理权由日韩两国平行行使。

马来西亚与越南的共同开发案也采用了这种管理模式。与日韩共同开发案不同的是，马来西亚与越南的共同开发案是由双方政府分别指定本国的国家石油公司，代表双方政府进行石油勘探、开发。双方国家石油公司可就具体事宜签订协议，但须经双方政府批准。

4.    混合管理模式

混合管理模式，顾名思义，是混合了几种管理模式的特点而形成的一种管理模式。这一模式的典型即澳大利亚与印度尼西亚共同开发案。澳大利亚与印尼签订的《帝汶缺口条约》将共同开发区划分为A、B、C三个分区，分别适用不同的管理模式。B区和C区分别由印尼和澳大利亚管理，适用各自的法律。A区是实际意义上的共同开发区，在该区域确立了一种双层管理体制，笔者认为这种体制的实质仍然是超国家管理模式。这一管理体制的上层为部长理事会，全面负责A区内的勘探开发活动。下层为联合管理局，它是部长理事会的执行机构。

    （二）中国与印尼南海共同开发区块管理模式分析

鉴于中国缺乏共同开发实践经验，在踏出共同开发的第一步时，选择合作区块的管理模式不宜过于复杂。对于管理模式的设置应在不放弃主权的前提下，尽可能做到可操作性强，并且易于合作双方接受。

与印尼的合作作为中国进行南海争议海域共同开发的第一步，合作区块的选择不宜过大。对于面积较小且地理状况迥异的共同开发区块没有必要仿照澳大利亚与印尼合作开发案划分三个分区，适用不同的管理模式。再者，澳大利亚与印尼《帝汶缺口条约》的谈判磋商过程旷日持久，尤其是对于A区管理模式、法律的适用等问题的确定相当复杂和耗时。

中国与印尼南海共同开发区块可首先考虑采用联合经营管理模式。这一模式即尊重了双方当事国的主权，又不用在共同开发区块内制定新的法律、设定新的制度，便于具体实施。对于共同开发区设定之前已经存在的一国单方授权，另一国应当予以承认。但同时，该另一国有权授权自己选定的公司，进行强制合资，即，自共同开发区设定之日起一国单方授权的公司应暂停勘探开发工作，待另一国授权其选定的公司后，双方在平等协商的基础上合资进行接下来的勘探开发工作。

    四、中国与印尼南海共同开发区块适用法律的选择

从国际实践来看，争议海域共同开发的法律基础是订立共同开发协定（除少数国家以谅解备忘录或者外交照会形式实现共同开发）。共同开发协定具有国家间协定性质，收国际法和国际关系准则约束。[5]进入实际勘探开发阶段后，共同开发区内的经营人与两国政府之间、经营人与承包人之间的关系等并不受国际法调整，而是属于国内法层面的问题，需要由某国国内法或者相当于国内法效力的专门适用于共同开发区的特别法加以调整。

    （一）共同开发区适用法律的国际实践

总结目前共同开发区的国际实践，可将共同开发区适用的法律分为以下三种类型：

    1.当事国分别适用本国法律管理各自分区

选择适用一个当时国的法律，是最为简单的方式。但这种方式在当代的共同开发实践中，除非基于特殊原因，否则很难被双方接受。

在已有的共同开发案例中，法国与西班牙共同开发案，冰岛——挪威扬马延共同开发案采用的是这一方法。法国与西班牙共同开发区是在两国大陆架已经划定的基础上建立的，因此两国对于开发区内属于各自大陆架的部分适用本国法律不存在任何障碍。冰岛与挪威的共同开发案中两国通过协议将共同开发区划分为两部分，分别适用两个各自的法律。在这一开发案中挪威作出了很大的让步，这一共同开发案实际上部分是由于当时特殊的政治环境促成的。

    2.当事国本国法律适用于其各自选定的租让权人

这一方式典型的案例是日韩共同开发案。根据《日本和大韩民国关于共同开发邻接两国的大陆架南部的协定》的规定，日韩双方将共同开发区分为若干分区，每个分区均由双方的租让权人订立经营协议，共同勘探开发。每个分区都由双方授权的租让权人在一定期限内选定经营人作为该分区的代表，如果在特定时间内不能协商选定，则抽签确定经营人。日韩两国的法律分别适用于其选定的租让权人。

《日本和大韩民国关于共同开发邻接两国的大陆架南部的协定》对于制度的设定和使用法律的选择可以说是巧妙而务实的。值得我国在建立共同开发区时学习借鉴。

    3.制定专门适用于共同开发区的一套新法律

制定一套新的法律专门应用于共同开发区，在理论上是可行的。当事国双方可以在双方或者一方的国内法律制度基础上，根据实际需要进行协商制定。但是操作起来难度相当大。一套法律体系的建立，是一个周密的研究，规划，制定过程，而且这一法律体系要协调两个主权国家的利益和法律习惯，这并非易事，这一过程可能是旷日持久的。

印度尼西亚与澳大利亚的共同开发案中，两国专门就A区内的石油开采标准、产品分享标准合同和有关避免双重征税的问题制定了专门的法律和制度，并授权部长理事会根据其本身所做的决定和联合管理局的建议修改石油开采法规和产品分享标准合同的权力。

    （二）中国与印尼南海共同开发区适用法律的建议

若中国能够与印尼在南海实现搁置争议共同开发，则共同开发区使用的法律应参照日韩共同开发区的模式进行。可以将整个共同开发区划分为若干小分区。双方在每个分区内都有权向自己选定的石油公司进行授权，然后由双方各自选定的石油公司在协商一致的基础上进行合作勘探开发，并在每个分区选定一个石油公司为双方经营代表。两国各自的国内法适用于自己选定的石油公司。

每一分区所获利益双方均享，由于勘探开发所产生的合理费用双方均摊。两国均不得将自己国内税法适用于对方选定的石油公司通过共同开发区的勘探开发活动获得的收益。此外，在确定各个分区的经营代表时应平衡两国利益，在数量上尽量做到平均分配。

选择这一模式首先是因为这种适用法律的安排可操作性强，难度较低，实施障碍小；其次，这种模式体现了公平的原则，易于为双方所接受，降低了谈判难度；最后，采用这种模式对于进行勘探开发的石油公司来说，对其适用的法律可预见性强，稳定性高，也比较容易被石油公司接受。

五、小结

中国从上个世纪80年代开始，就提出了搁置争议共同开发的原则，但是迄今为止，并没有得到争议他方的响应。我国在南海争议海域的油气开发一直处于停滞状态，而与此同时，与我国存在争议的南海周边国家却单方面在争议海域进行了大量的勘探和开采工作。今天，在一路一带战略框架下，我们应抓住机会，积极推进南海油气资源的开发利用。印度尼西亚作为我国海上丝绸之路的重要节点国家，与我国有着文化上的共同性和经济上的互补性。而且，印尼与我国在南海的争议较为单纯。以印尼为突破点，打破目前我国有效利用南海油气资源的僵局，可以说是一个紧迫且现实的问题。如果这一合作能够顺利开展，并实现双赢，那么将对中国与其他国家在争议海域进行共同开发起到积极的推进和示范作用。

[1] Zhiguo Gao: International Petroleum Contracts Current Trends and New Directions. Graham & Trotman Ltd, 1994, P72

[2]王年平：国际石油合同模式比较研究（博士论文），对外经济贸易大学，2007年，第49页。

[3] 孙炳辉：共同开发海洋资源法律问题研究（博士论文），中国政法大学，2000年，第63页。

[4] 王年平：国际石油合同模式比较研究（博士论文），对外经济贸易大学，2007年，第50页。

[5] 蔡鹏鸿：争议海域共同开发的管理模式：比较研究，上海社会科学院出版社，1998年第一版，第48页。