内容提要：雾霾环境之下没人可以做到自强不“吸”，雾霾天气的危害性逐渐被人们所认知，相关法律政策也不断出台，但是应然的法律跟进与现实的法律滞后、雾霾治理成效甚微的现实引起了人们对传统治理模式的反思。本文基于协同治理的理念，从环保法与能源法合力的角度出发，在对雾霾治理碎片化、囚徒困境进行评判的基础上，对雾霾治理的法律理念以及具体措施协同进行了探讨。

关 键 词：雾霾  协同治理  能源法  环保法

雾霾治理力度的不断加大与频发的雾霾现实对比引发了人们对传统雾霾治理路径的反思。根据环保部于2014年6月发布的中国74个城市空气质量报告来看，全国空气质量为“极重污染”或者“危险”级别的天数并未减少，其中以PM2.5为首要污染物的天数最多，所占比例为33.9%。[1]严重的雾霾天气遮蔽了阳光，致使空气能见度降低，对道路交通安全造成了隐患。此外，雾霾中含有大量颗粒物，很容易引发呼吸道疾病，严重威胁人体健康。雾霾事件引起了国家高度重视，李克强总理在2014年2月2日召开的国务院常务会议上表示：“雾霾现在成了网上出现频率最高的词，已成为民生改善的当务之急。这个问题，政府决不能回避。”[2]从表面上看，雾霾天气的频发是因为全国大部分地区受低压辐合或均压影响，稳定的大气阻碍了空气的流通，不利于污染物扩散。但是实际上反映出我国雾霾治理效果不尽人意的严峻现实，早在2007年，世界银行和当时的中国环保总局[3]就进行了一项联合调查研究，得出的结论之一就是中国每年会有35-40万人因为PM10造成的空气污染而“早死”。当前雾霾治理低效的根源就在于各部门没有针对雾霾治理形成合力，环保部门、能源部门等缺乏协调机制，分头治理的结果就是没有人对雾霾治理负责。

雾霾治理需要从研究雾霾产生的原因着手。雾霾产生的主要诱因是空气中的细微颗粒物（PM2.5和PM10）含量超标，而能源工业（具体包括冶金、化工、窑炉、热力发电厂等行业）和机动车废气的排放则是主要的污染源。[4]大气环境的保护与大气污染的治理是属于环保部门的职能，但是从雾霾天气产生的原因来看，其更多的是涉及能源部门的职权范畴。故而雾霾治理势必需要多个部门尤其是环保部门和能源部门的通力协作，本文也将立足于环保法和能源法的视角，尝试对雾霾协同治理的法律路径进行探讨。

一、协同治理的内涵及效用

协同治理强调不同目标之间的利益整合与协调，正所谓：“协，众之同和也；同，合会也。”一般来说，协同是指系统中诸多子系统或者要素相互作用而形成有机整体的过程。但是协同治理绝对不等于系统内部简单的分工合作，相反，它是运用法律手段，对系统内部要素进行协调整合，将原先雾霾治理的无序转变为有序状态，最终形成一个全新结构和功能的过程。具体而言，协同治理应该包含以下特征：

第一，从静态上来讲，治理主体具有多元性，雾霾治理的主体是由多个不同性质的部门组成的“混合体”，每个主体都有自己的治理空间，协同主要进行的是主体间多样性与统一性的调和。第二，从动态上看，“协同治理是一个同时建立在人际关系以及明确的制裁措施和法律之上的规范体系。” 协同治理不仅要求法律规定作为保障，更需要的是主体间对话与协商的协同：在谈判阶段，确保最大限度实现谈判主体的利益；在承诺阶段，要尽可能防止搭便车现象的发生；在事后评估阶段，要确保承诺结果的实现以及互惠原则的施行。 第三，从目的来看，协同治理的目的是提高雾霾治理的效能，维护和增进公共利益。通过协同治理，使环保部门和能源部门认识到传统封闭式的治理模式应当向协同治理模式转变，并且尽量使区域协同治理常态化，以达到雾霾治理的预期结果。

二、传统封闭治理模式的流弊

 制度的形成离不开其特定的社会背景，自20世纪80年代起，针对传统管理体制机构臃肿、行政效率低下、专业性质不强等弊端，我国进行了“政府再造”的改革运动，其中一个基本的思路就是借鉴“企业家政府”[5]的组织形式，凭借层级节制的权力关系、分散化的分工，提升部门专业化水准，加强对资源的有效利用。但是立法者在注重提升部分质量的同时却忽视了整体上的合作与协调，导致部门各自为政，重复建设现象突出，部门间相互扯皮、互相推诿行为时有发生。分头治理模式的弊端在立法上的体现主要有以下三个方面。

（一）雾霾治理的碎片化

环保法和能源法对环保部门和能源部门各自的职能区域和政策空间进行了分别规定，由于采取的是分头立法方式，面对雾霾治理问题，环保部门和能源部门会立足于本部门的利益制定政策议程，并试图采取最有效的方式实现该目标。然而不同的法律部门追求的法律价值有所差异，环境保护部门追求的目标是空气质量的改善，对能源行业采取的更多的是外部性限制措施，而能源法即使对环境保护有所提及，但是更多的是强调能源高效利用下的清洁生产。在缺乏沟通与协调机制的情形下，此类碎片化的治理模式很容易引发地盘战，具体表现为：1、转嫁问题，环保部门与能源部门互相推诿，拒绝承担责任，环保部门认为雾霾主要是因为能源行业管理不善、不严格遵守环保法律法规所导致的，而能源部门认为雾霾产生是环保部门没有履行好其本身职责，相关法律法规不完善的结果；2、目标冲突，面对雾霾治理问题，环境保护部门追求还原蓝天白云，不断对能源行业污染物排放进行限制，而能源部门指责环保部门政策过于严苛，不符合实际情况并且对企业日常经营活动进行了过度的干涉，主张利用财政和税收手段来规范企业行为，通过科学技术的进步与能源利用效率的提高最终达到减排目的；3、治理的失灵，功能分部的模式使得部门间的目标和资源难以得到有效整合，在这种情况下，雾霾治理失灵的情形在所难免，集中体现为公共需求难以满足。公民面对的雾霾治理是一个综合性的问题，并不是按照学科、专业、组织的边界而来的。[6]雾霾治理跨越了多个部门领域界限，而碎片化的治理模式将整体利益分解，很容易导致部门利益追求取代公共利益的维护。

（二）雾霾治理的“囚徒困境”

雾霾治理具有外部经济性特征，因此需要环保部门和能源部门制定相应的政策措施对治理活动进行调节，以达到雾霾治理与经济发展相协调的目标。按照萨缪尔森的观点，“当生产和消费对他人产生附带的成本或收益时，即成本和效益被加于他人身上，而施加这种影响的人却没有因此而付出代价时，外部经济效果便发生了。”环保部门与能源部门在制定和执行法律法规是时总会做出“恰当”的行为选择，以实现最小的代价实现部门收益最大化，而非着眼于整体性的利益进行适当的让步。具体到雾霾治理环节：环保部门代表的是社会公共利益，制定环保政策并监督政府部门实施是其理性选择；而能源部门选择的更多的是搭便车，对于环保部门部分政策实行抵制，享受环保部门治理雾霾成果才符合其部门利益最大化需求，而这一点在立法上体现尤为明显，能源立法中很少能看到有关环境保护的相关规定，或者即使有规定也都相对粗泛，亦或者直接将相关责任推给环境保护部门。

根据重复博弈模型（如图1所示），在进行雾霾治理立法时，环保部门（甲）和能源部门（乙）可选择策略为执行或抵制，甲和乙各自追求自身利益的最大化，并尽可能在协同立法时形成有利于自己的条款。博弈双方策略与收益结果如下：如果双方采取执行的策略，则甲和乙都会得到10个单位的收益；如果一方执行而另一方采取抵制策略，则抵制的一方能得到8个单位的收益，合作的一方由于对方的抵制只能得到2个单位收益；如果双方都选择抵制策略，双方的收益都是6个单位。

              环保部门（甲）

执行                    抵制

执行

能源部门（乙）

抵制

            环保部门与能源部门雾霾治理立法博弈矩阵

如图1所示，从整体上看，甲乙双方合作的最优方案是双方都选择执行策略，这也是最佳的优势策略。但是，作为一个理性人，从部分的角度出发，①如果甲选择是执行策略，那么乙选择的是抵制策略，那么甲将因为乙的抵制而遭受损失，只能得到2个单位的收益，乙方亦是如此。②但是如果甲选择的是抵制策略，那么乙选择执行，甲方会得到8个单位的收益，即使乙选择的是抵制策略，甲方至少也会得到6个单位的收益，乙方亦然。作为一个理性的人，严格优势策略要求的条件过于严苛，发生的概率相对较小。因此，理性人的理性选择造成了次优的结果，实践中双方更多采取的是抵制策略，因为这样一方总会得到不弱于对方的收益结果，并且有效避免了劣势策略，即己方得到2个收益的可能性，这就导致了雾霾治理中的“囚徒困境”。

（三）立法中的应然与实然之差

目前，尽管在环境和能源领域已经开始关注雾霾治理方面的立法，但是多数立法处于酝酿、规划或者起草阶段，尚未真正得以实施，有关雾霾治理的立法呈现出明显的应然法律跟进与实然的法律滞后之差。面对雾霾治理这一社会难题，环保法注重传统大气污染的治理，提出了设立污染物排放交易制度、环境影响评价制度以及超标排放的惩罚措施，但是关于PM2.5排放标准、环境影响评价制度却并未涉及。能源法，例如《节能法》和《可再生能源法》虽然有改变能源消费观念、促进能源生产与利用方式改变之意，进行碳税制度改革，亦或者通过补贴机制鼓励发展清洁能源以代替传统高碳化石能源，但是在雾霾治理方面并没有法律的直接规定，也没有做出明确的制度安排。

雾霾治理是一个涉及环境利益、生态利益、经济利益等多个维度的复杂系统工程，这就需要法律对此加以规制和调整，但是能源法和环保法的多元化价值取向却导致了雾霾治理的无序与不可持续性。能源立法强调提高能源利用效率，而相较于雾霾治理所带来的收益，能源法对企业的规制无疑给能源企业增添了更多的责任。其次，能源立法更多关注的是能源生产安全，而雾霾治理更多的是作为附带事项进行口号性的宣传，作为能源立法社会责任的体现而并无太大的实质意义。环境立法本身也存在价值冲突，《环境保护法》第1条规定：“为保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展，制定本法。”一方面环保法一直在强调保护生态环境，防治环境污染，而另一方面又在强调促进经济社会发展。也许立法者的本意是通过污染的治理来为经济发展提供更好的环境，但是在实践中，环境保护与经济发展存在矛盾之处，经济的发展不可避免的牺牲部分环境利益，世界上各国的发展历史已经证明了这一点，而且借助马克思辨证唯物主义观点来看，事物是在相互联系、也是相互矛盾之中发展起来的。与之类似，环境保护势必也会要损害一部分经济利益 。这本是两个不同的价值取向，立法者却想要“鱼与熊掌兼得”，这就造成了法律客体在实际执行过程中到底是以环境保护还是以能源经济的发展为首要价值取向的困惑。

三、雾霾协同治理的提出及其实施路径

亚里士多德曾经说过：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”[7]面对雾霾治理的碎片化与治理过程中的“囚徒困境”，我国立法机关应当认识到当前立法的应然与实然之差，勇于承担起治理雾霾的重任，实施多维度、多部门的综合治理与规划，以雾霾产生的主要污染源为重点，从源头预防、事中监管与事后问责、救济三个环节入手，加强环保部门与能源部门的协作与配合。

（一）立法理念转型

雾霾治理的过程中，法律作为由国家强制力保证实施的行为规范，是促进环保部门与能源部门雾霾治理各项措施顺利实施的有力保证。任何一项法律的创制必然受制于一定的立法理念，尤其在双方进行协同治理时，立法理念更体现出雾霾治理所坚持的价值取向以及所要实现的目标。雾霾防治法律理念的选择对于雾霾治理具有不可忽视的导向作用。雾霾协同治理法律理念的转型，需要从宏观、微观两个维度进行改变。

从宏观的角度讲，能源法与环保法存在着“能源经济发展”“与生态环境保护”两类理念并立的思潮，前者是随着生产力的发展逐渐形成的以自我本位为中心的观点，应当肯定其合理性，后者是在对前者进行反思、批判的基础上形成的新的发展观。这两类立法理念在形成背景、内涵以及适用条件上的差异注定了二者很难在调整同一事物的某一方面能够兼容，如果将之并存于雾霾协同治理工程之中，当面临经济发展与环境污染风险兼具的选择之时，执行者在实际执法过程中会产生困惑，难免执着于对法律某一方面的片面理解，造成法律上的认识性错误。随着生态文明理念的深入，人们逐渐认识到环境保护对经济产生的危害，市场机制的引入更是使得排污权交易逐渐成为常态，保护环境的行为可以获得奖励，破坏环境既造成了当时的经济损失，而且环境恢复治理代价也会很大。着眼于全局，从公共利益的角度出发，雾霾协同治理应当明确将大气环境保护作为其首要价值追求，能源经济的发展也只能是“保护环境前提下的发展”。

从微观的视野看，能源法和环保法本身内部矛盾也尚未解决。能源法在一味强调能源利用与能源安全的同时，忽视了对能源生产、利用环境的保护，也没有专门针对环境的评估机制。环保法则是将环境保护与经济发展并立，想要两类理念并存，实际上，这也是个人本位主义尚未完全脱离的一种表现。从这一点看，两类部门法似乎走在了两个极端面 。因此，在研究雾霾协同治理的路径时，环保法需要突出环境保护的价值取向，将公共利益作为首要维护对象，而能源立法则需要凸显法律所应承担的社会责任，完善燃料标准、提升燃料品质、进一步提升煤炭、燃油等能源的脱硫标准，在法律条文中明确能源行业环境治理与维护的重要性。

（二）雾霾协同治理的实施路径

法律体系是一个系统，不同的法律规则之间亦存在一定的融贯性。本文将能源法和环保法进行结合，以微观的视角，从防、治与问责三个方面提出了雾霾协同治理的具体对策。

1. 建立雾霾监测和预警机制

雾霾主要是因为空气中的PM2.5含量超标导致，尽管《环境空气质量标准》将PM2.5纳入其标准体系，但是单纯的事实判定更多具有的是参考价值，治理的实际效果难以发挥。因此，需要将PM2.5的监测和防控写入法律加以保障。针对雾霾产生的源头，双方要加强对重点行业、重点污染源的监测，例如提高移动源燃料标准，强制性减少燃油中的硫化物含量，提升燃油品质。其次，雾霾监测、预警机制的常态化离不开环保部门和能源部门服务与沟通渠道的整合，基于电子政务的一站式网络服务平台是协同治理的重要方式，双方建立大气监测的工作交流和情况通报制度，环保部门主要负责监控环境质量，寻求主要污染原因所在，然后环保部门及时将污染情况通知能源部门，能源部门通过能源政策的调整以及相关税费制度的改革优化能源产业结构。再者，要加强雾霾天气的应急预案制度建设，必要时对污染严重的能源企业采取停产、限产、限排等强制性措施。

2. 确立雾霾联合治理机制

环境保护与能源利用相协调，其中的关键就在于将环境的可承受性作为能源开发和使用的出发点，实现环境保护基础上的能源生产与消费的可持续发展。具体内容包括：第一，针对我国煤炭资源利用不善导致的雾霾污染，应该逐步削减火电比例，减少硫化煤的开采与使用；第二，多种手段提升能源利用效率，这里的效率要求将能源利用所造成的外部性成本计算在内，能源立法宜采取专项投资、财税政策以及其他市场激励措施，推动能源行业的节能减排；第三，能源利益应采取现金补贴、减免税收、抵押贷款和节能公益基金等方式，鼓励开发利用新能源，确保能源结构多元化，减少对煤电的依赖。

环保法律长期被漠视是导致雾霾难以得到有效治理的重要原因，环保法与能源法协同治理，还需要进一步凸显环保法的公益价值属性，加强能源重点行业的环境监管。具体措施有：其一，完善污染物排放总量控制制度，根据季节、时段的不同，对污染物排放指标分配制度进行细化；其二，加大对重点污染源的监管力度，强制其安装清洁设施，并与环保部门监控平台联网，不得随意终止其运行；其三，加强机动车尾气排放监管，进一步落实机动车环保标志管理制度，改变传统的“场检”方式，对机动车尾气排放实行“实时检测”。此外，对超标排污的机动车实行强制报废制度，企业生产的机动车PM2.5含量超标的，生产者负责修理、更换和召回。

3. 雾霾问责与监督机制

我国并不缺少有关雾霾治理方面的立法，但是雾霾治理迟迟不能得到解决，其中一个重要的原因就是缺少问责与监督机制。最为能源监管的主体，在面对污染者破坏环境的行为时，政府以采取惩罚性措施为主，具体而言就是罚款，“谁污染谁治理”原则并未在实际治理过程之中得到有效落实。相较于污染者尤其是能源企业治理环境污染所要付出的成本和代价，加之能源企业抱存着机会主义的侥幸心理，污染者并没有将环境保护政策予以落实。因此，雾霾治理首先应当完善问责机制，明确责任主体，严格贯彻“谁污染谁付费”原则。对于固定源污染，责任主体相对比较容易确定，一般是由污染企业为自己的排放行为“埋单”。但是移动源的追责相对比较麻烦，政府应当承担起监管责任，坚持间接干预以及灵活性相结合的原则，[8] 遵循市场规律，采取制订征收交通拥堵费、对违反禁行规定的黄标车罚款并扣分、开征挥发性有机物排污费[9]等诸多措施，力争节能减排，人人有责。其次，加大对违法行为的处罚力度，改变“守法成本高，违法成本低”的现状，环保法可以规定对排污者实行按日计罚，提高处罚上限和/或不设处罚上限。能源法则通过征收能源税，提升排污企业生产成本，迫使能源企业履行减排职责。另外，公众对雾霾治理的监督作用也应该通过立法予以落实，具体而言，环保法需要在环境评价中扩大公民参与范围，明确公民参与的程序，在项目审查、评估与后评价阶段完善公民意见反馈机制。[10]

四、结语

托夫勒在其《第三次浪潮》中写道：“我坚信我们今天已经处于一个新的综合时代的边缘。在所有的知识领域….我们都可以看到对大思路、对普遍理论以及对将零碎的部分重新整合为整体的回归。”[11]雾霾治理是一项系统性的工程，传统封闭式的治理模式已经走入瓶颈。作为一种新的治理之道，协同治理能够加强能源法与环保法的合作与协调，促进两个部门的信息资源共享与服务渠道的整合，成为当前雾霾治理的新趋势。但是，雾霾协同治理体制的形成是一个长期曲折的过程 ，其涉及多方部门的利益博弈，环保部门与能源保护部门在立法理念、机构设置和业务范围方面做出一定的权利让步和/或让渡。雾霾协同治理的实质是实现环境保护和能源利用的相互协调，因此，在雾霾治理时，环境法要注意能源生产与消费的可持续发展，同时能源法要将环境的可承受性作为能源开发、使用的出发点，真正发挥雾霾协同治理体制应有的效用。