摘 要：自新中国成立以来，由于能源短缺和经济发展的需要，开源节流一直是我国的国策。新修订的《节约能源法》把节能作为基本国策，创新了节能自愿协议这一市场化节能机制。作为特殊行政合同的节能自愿协议有公共利益性、自愿性等特点。从对北京、山东、浙江、上海等省市实际调研的结果看，节能自愿协议实施中的成果和缺陷并存。缺陷表现在协议标的难以达成、主体权利义务边界不清晰、违约责任制度形同虚设、协议适用范围狭窄。这些缺陷有可能使我国节能自愿协议走向偃旗息鼓的边缘。如何应用市场化的节能机制实现节能减排目标仍然是亟待解决的现实课题。

关键词：节能自愿协议；《节约能源法》；命令-控制；公众参与

一、节能工作的历史回顾

 从建国后第一个五年计划开始到国民经济第五个五年计划结束的计划经济体制时期，我国尚不存在对能源产业和节能政策进行整体性考虑的思想。中央把重点放在建立大型煤炭、电力、石油等项目建设上，为优先发展重工业、建立较为完善的国民经济工业体系和国民经济体系提供燃料和动力资源，国家对能源产业的投资比例在计划经济时期一直占绝对主导地位。同时，强调煤炭、电力、石油等项目的建设与具体目标的量化实施。尽管如此，由于我国长期能源供应的短缺，开源节流工作在中央的指导与号召下始终在进行。国家六五计划开始中央在国家计划中从整体的角度考虑国家能源产业和节能工作，其表述是：“大力降低物质消耗特别是能源消耗，使生产资料的生产同消费资料的生产大体协调。有计划有重点地对现有企业进行技术改造，广泛地开展以节能为主要目标的技术革新活动，同时集中必要的资金，加强能源、交通等重点建设。”至此，我国出现了同时注重降低能源消耗、广泛节能与加强能源建设，从而开始形成国家综合性的能源产业政策。至此以后的各个五年计划在能源产业计划方面既强调整体性的能源产业战略，又有单项节能计划的安排。例如国家八五计划指出：“加强能源、交通、通信、重要原材料和水利等基础工业和基础设施的建设。所有行业都要大力改进产品质量，增加产品品种，降低能源。”

总体上看，在改革开放之前的三十年中，节能工作一直是国家和企业工作的重要环节，受到了各级政府的重视，并体现在国家计划中。五年计划虽然不是法律，但它是由最高权力机关通过的法律性文件，其内容是可以有法律效力的。[1] 并且由于我国长期的法制传统观念所囿，不少人认为国家的规划、计划高于法律，法律只是实现规划、计划的工具和手段。在这个时期，节能管理体制同计划经济体制是一致的，均为命令-服从型的行政管理。政府这个时期制定和实施的节能制度主要是：能源计划供应、企业能源定额管理、加强企业能源管理和技术改造、开展节能宣传和技术服务工作等。

二、节能自愿协议的法律渊源

 改革开放后，中国的经济、社会形势发生了巨大变化，客观上要求政府调整节能工作重心，制定和实施与之相适应的节能法律制度。实践对法律的需求催生了1997年的我国第一部节能专门法律——《节约能源法》。这部法律的颁布标志着我国节能工作步入了法制化轨道，对我国节能工作的规范开展、能源利用效率的不断提高以及社会经济的持续发展起到了很大的促进作用。但这部法律实施的效果并不理想。根据全国人民代表大会常务委员会执法检查组2006年《关于检查〈中华人民共和国节约能源法〉实施情况的报告》，从《节约能源法》生效以来的8年多时间，能源的综合利用效率仅仅提高了2个百分点。[2] 这与节能法理念和制度上的缺陷不无关系。在理念上，节能法立法指导思想不够先进，行政管理理念落后，缺乏市场化与社会化观念，对节能法调整范围的认识滞后。在制度层面上，节能工作管理体制不合理，市场化节能促进机制比较欠缺，监督与责任机制不够健全，社会公众参与制度尚未建立。[3]

与此同时，以自愿手段促进节能工作逐渐进入了立法者视野。2002年颁布的《清洁生产促进法》第29条规定：“企业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿与有管辖权的经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议。”同时，在国际社会对环境问题高度重视和对自愿手段日益广泛应用的大背景下，我国参与了一些环境国际条约。如《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》、《中国和欧盟气候变化联合宣言》等，这些国际公约倡导的各种自愿节能减排机制对我国也产生了一定影响。这些不同的法律、法规和发达国家自愿手段产生的示范效应为我国开展节能自愿协议奠定了法律基础。

在国家“十一五”规划提出节能减排的约束性指标后，节约能源再度成为热门话题，受到各级政府的重视。国务院下发了《国务院关于加强节能工作的决定》（国发[2006]28号），表明我国政府要积极落实资源节约这一基本国策。2006年国家发改委等五部门联合发布了《千家企业节能行动实施方案》，指出“要积极推行节能自愿协议等节能新机制，对提前达到节能目标和国际先进水平的企业给予鼓励。”2006年初，各省认领了实施节能目标的任务。鉴于《节约能源法》存在理念和制度设计方面的缺陷与不足，不能适应保障国家能源安全的需要，不符合市场经济体制下节能减排形势的要求，修法成为必然。经全国人大常委会修订的《中华人民共和国节约能源法》于2008年4月1日起施行。新的节能法明确规定：“国家实行节约资源的基本国策，实施节约与开发并举、把节约放在首位的能源发展战略。”[4] 第66条第2款规定：“国家运用财税、价格等政策，支持推广电力需求侧管理、合同能源管理、节能自愿协议等节能办法。”这是我国首次以法律的形式确认节能自愿协议，它奠定了节能自愿协议的法律地位，为今后开展节能自愿协议提供了法律依据。

根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《释义》，节能自愿协议指的是政府与企业间达成的一种协议。在协议中，企业主动承诺达到一定的节能或环保目标，政府则提供相应的支持和激励措施，其评估审计由第三方实施。节能自愿协议是国际上常用的一种非强制性节能措施，它可以有效地弥补行政、法律手段的不足。与强制性节能措施相比，节能自愿协议有如下好处：一是灵活性强。节能自愿协议实施形式非常灵活，对企业而言，只需承诺达到某个节能或减排目标即可，实现目标的方法和路径完全可以自主选择，政府几乎不予干涉；二是成本低。与采取行政措施相比，政府通过自愿协议可以用更低的费用更快地实现刚性的节能和环保目标。[5]

三、协议的法律属性与特征

 节能自愿协议的在法律上属于行政合同，但与一般的行政合同又有不同。体现在：

第一，节能自愿协议的根本目的在于保护社会公共利益，提高能源利用效率。在节能自愿协议中，虽然有公益和私益的结合因素，但促进能效提高、保护环境等公共利益的保护是协议的根本所在。这与课题组调研到的节能自愿协议文本总则中的表述是一致的，即：“为全面贯彻落实《中华人民共和国节约能源法》，使政府宏观调控与企业自觉节能更好地结合起来，达到提高能效的目的。”

第二，协议主体由三方构成。一般的行政合同只有行政主体和行政相对人两方主体。把第三方作为协议当事人是节能自愿协议主体上的最大特点。从我国实施的节能自愿协议文本看，目前采用了三方当事人的体制，即政府、企业和作为中介的第三方。第三方指“独立于政府、企业的社团组织或研究机构。”实践中通常由节能协会或节能公益组织担当。在协议中，第三方的职责主要是提供节能技术和信息服务、提供监测和能源审计、独立提交企业用能管理存在的问题和意见、宣传和普及节能自愿协议概念和节能经验等。由于第三方的加入，节能自愿协议有了鲜明的特色，与典型的行政合同相比发生了管理理念上的更新与深化。

第三，具有自愿性。一般的行政合同强调行政主体享有行政优益权，不仅是合同的当事人，更是合同履行的监督着，具有缔结、变更和解除合同等特权，而在节能自愿协议中，行政主体的这些特权被弱化了，协议当事人的“自愿性”得到了更多的体现。尤其是在非国有企业参与的情况下，行政机关是以协商的态度邀请企业参加协议，企业从自身“利益最大化”的角度出发，在对行政机关的支持和优惠措施与履约进行成本-收益分析后做出自主选择。企业参与协议的基本出发点是自身经济利益的驱动。至于提升企业社会形象、在有关媒体上的宣传介绍，授予荣誉称号等“软指标”处于次要和辅助地位，其激励功能的发挥还是有一定局限。

四、协议标的

 标的是法律权利义务所指向的对象。在节能自愿协议中，协议标的就是协议中设定的节能目标。由于节能自愿协议实施时间通常较短，所以在设定节能目标时通常选择一个最近的年份作为参考年，再以参考年为基准确定一个适当的单位产品能耗下降率或节能率。节能率的设定需要根据企业不同的能耗下降趋势及节能降耗潜力。为达到目标，一般设定了中期目标和终期目标。终期目标是作为节能自愿协议的“参照值”，不是企业必须达到的目标。

节能目标的设定是一个关键问题。由于政府有节能减排的约束性指标的“硬约束”，会希望协议中写入较高的目标，而企业则希望目标不要定得过高。[6]从调研的实际情况看，不论是山东省的两家试点大型国有钢铁企业还是宁波等地市的其他类型工业企业，协议期限一般是两年，并且没有对协议期满后的续订作出任何约定。在如此短的时间内，企业要明显降低能耗是有一定难度的。这既与企业既有的行业技术水平、管理水平和节能设备的先进性有关，也与企业能获得的节能专项资金密不可分，企业在短期内进行节能专项固定资产投资的积极性势必会受到一定影响。

五、协议当事人“可能获得的利益”

 节能自愿协议的内容是协议三方协商一致的结果，各方的权利义务的约定构成了协议的主体部分。从调研的实际情况看，节能自愿协议对权利义务的设定是一个比较“虚” 的“软约束”，协议使用的措辞与典型合同相比也具有相当大的不确定性和模糊性。例如协议中对三方权利的约定就不够明确，甚至没有使用“权利”一词，企业能够期待得到的是“可能获得的利益”。利益与权利有不完全一致的内涵，法律上的权利在本质上是一种自由，即为或不为一定行为的自由以及要求他人为或不为一定行为的自由。而利益可以是事实上的，也可以是法律所保护的。而且，企业能否获得这些利益不是像法律上的权利那样具有法律保障，企业在签订协议时就知晓这种利益只能是“可能”获得，可能的利益对于企业来说就有一定的风险，企业也不会非常严肃认真地保护或争取。协议对于政府和第三方的保护也是“可能获得的利益”。所以，协议对“可能获得的利益”的规定会产生预期的不确定和道德风险。这种激励不到位或激励不相容为协议的不履行埋下了隐患，也为协议期限届满后的续签带来一些难题。

具体说来，企业可能获得的利益主要是：规避政府为提高能效所制定的更为严厉的法律法规；节约能源、保护环境、降低生产成本，实现利润最大化；树立良好的企业形象，扩大市场占有率，使无形资产增值；优先享受政府的有关政策支持。政府通过签定节能自愿协议可能获得的利益有：实现政府职能转变，在不直接管制条件下达到国家节能目标；尝试探索一种适应市场经济的节能管理新机制，为今后政府的决策打下基础；节省制定和贯彻法律法规的高额成本，节约政府开支。第三方通过节能自愿协议可能获得的利益是：在经济转型期，更快更准确的定位，充分发挥桥梁纽带作用；发挥并加强专业节能技术优势和信息优势；积累政策机制研究经验；加强国际合作交流。与“可能获得的利益”相比，节能自愿协议对义务的约定较具体，也比较具有可操作性。如企业需要制定出具体节能计划和节能项目；每年以书面形式提交一份年度报告，还要提交中期和终期报告，这些报告在内容上有具体明确的要求。协议也同时规定了政府和第三方应履行的义务。

六、违约责任制度形同虚设

 不论是试点阶段的自愿协议还是推广阶段的自愿协议，对违约责任的约定与典型的行政合同或民事合同相比更值得思考，协议文本显示出违约几乎是自由的，也几乎不会发生违约成本。从合同法理论看，违约责任是对违约行为的处罚，是对违约当事人违约行为的否定性的不利评价。正是有了违约责任机制的存在和威慑，合同当事人才会认真对待义务，全面、实际、适当地完成自己应承担的义务。违约责任的承担方式主要是实际履行、支付违约金、损害赔偿。同时，在对方根本违约的前提下，守约方可以解除合同并得到损害赔偿。

笔者认为，实践中节能自愿协议在违约责任上的约定恰恰是其致命的缺陷。首先看企业。当企业未能履行协议规定的义务时其所付出的“代价”就是不再享有国家和地方的一系列优惠政策，对在实施过程中已获得的优惠只予以退还就可以了。仔细分析就会发现，即使企业发生了违约，企业并没有失去任何经济利益，只是把已得到的优惠返还，这样就会造成违约企业免受本来可能受到的强制节能机制下的行政处罚。其结果是签订节能自愿协议的目的落空，节能和可持续发展的社会公共利益得不到保障，导致了社会福利的净损失。其次看政府。当政府未能履行协议下义务时，企业可以选择退出项目的执行，解除合同。最后看作为中介的第三方。当第三方未能履行义务时，企业和政府均有权退出项目的执行，解除合同。总体上看，上述对违约行为的处理是简单粗糙的，不考虑违约的具体形态。表面上看是充分尊重了协议当事人的自由意志，实际上一旦发生违约，当事各方可以达到“零损失”，而社会公共利益的损失不可避免。

七、协议的适用范围狭窄

 通过调研，我们发现不论是山东省的试点还是宁波等地区的推广应用，节能自愿协议的适用范围尚局限于工业企业的节能。事实上，新修订的《节约能源法》调整范围已经从以前的工业节能拓展到包括工业节能、建筑节能、交通运输节能、公共机构节能和重点用能单位节能在内的多个领域。目前在我国，工业是我国能源消耗的大户，能源消耗量占全国能源消费总量的70%左右。重点耗能行业中的高能耗企业又是工业能源消耗的大户。[7] 节能自愿协议筛选出工业行业高耗能企业作为签约对象抓住了节能工作的主要方面。这种“抓大放小”的优点是：“投资小、见效快”，短期内对缓解我国严峻的节能工作形势和实现国家十一五规划的约束性节能指标有明显优势。但缺陷也是明显的，它忽略了其他众多中小企业和非工业企业，也忽略了社会公众参与的重要性，对社会各界节能意识的提高起不到长期的作用，当协议不能在大范围内推广时，实现国家整体的节能目标和可持续发展可能会落空。为避免这种情况的发生，节能工作又不可避免会回到依靠过去行政“命令-控制”强制节能的老路。

八、结语

节能减排是我国的基本国策，节能自愿协议是实现这一国策的一种方法。从我国目前实施的节能自愿协议过程和效果看，还存在一些法律制度设计和实施上不足之处。体现在：没有为协议各当事方提供清晰明确的权利义务边界；没有直接适用的违约责任和争议解决机制；协议的适用范围狭窄，推广难；没有为当事人提供较为确定的预期收益，签约对象数量少。

节能是一项系统的复杂工程，节能自愿协议的有效实施即离不开国际国内宏观环境型构的制度框架，也与本身的微观制度设计密不可分。本文主要从节能自愿协议的历史渊源出发，从法律的角度分析我国在试点和推广过程中存在的基本法律问题。把协议条款设计和实施效果做了分析和预测对比，以期查缺补漏，发挥节能自愿协议在节能减排工作中应有的作用。笔者认为，既然《节约能源法》把节能自愿协议作为一种有效的市场化节能方法规定下来，这是符合市场经济发展要求的，是节能工作取得长效机制的正确选择。同时，节能自愿协议要从立法本本上走到实践中来，还需要不断探索、不断完善，需要相关配套法规的跟进。