内容提要：节能服务产业法律规制是将各种针对节能服务产业的规制措施规范化和法律化。节能服务产业法律规制属于经济性规制、激励性规制并具有微观性。通过对节能服务产业的法律规制可以提供节能这种公共物品和公共资源，创造和培育节能服务市场，规范和维护节能服务市场秩序。节能服务产业法律规制应包括市场准入、市场交易秩序、融资和财政促进等方面的内容。

关键词：节能服务  节能服务产业  法律规制

20世纪90年代末，在世界银行（WB）和全球环境基金（GEF）的支持下，一种市场化的节能新机制——合同能源管理（energy performance contracting, EPC）被引入我国。这种新机制极大地促进了节能技术的发展，培育了新的节能市场，有效地提高了能源利用效率和减少了污染物排放。在各方力量的大力宣传和扶持之下，合同能源管理机制得到了大范围的推广，并出现了大批专门的节能服务公司，节能服务市场亦得以发展壮大，节能服务遂成为了一种新兴产业。[1]特别是2010年4月2日国务院办公厅发布《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》以来，我国节能服务产业取得了大规模的发展。国家《“十二五”国家战略性新兴产业发展规划》和《“十二五”节能环保产业发展规划》也对节能服务产业提出了更高的期望。[2]鉴于我国能源短缺和环境污染的严峻形势、节能领域巨大的市场潜力[3]以及政府部门可预期的大力扶持，节能服务产业前景可期。但是,我国关于节能服务产业的法律规制却极不完善，实践中也存在诸如市场准入混乱、产权缺失、信用缺失、标准缺失、普遍的融资困难等等问题。节能的终端需求通常是由国家节能减排和环境保护目标所强制产生的，从这个角度而言，节能市场是一个由政府创造的市场，但是，在政府创造节能市场的同时，为节能市场的发展创造有效的法律制度环境或许更为重要。当前学界对于节能服务产业法律规制的研究多限于个别问题的讨论，鲜有从整体上对节能服务产业法律规制的建构进行研究者。笔者不揣浅陋，拟就节能服务产业法律规制的特征、功能和体系进行探讨，期能达到抛砖引玉之效。

一、节能服务产业法律规制的特征

产业规制是指政府为实现某种社会目标而对产业经济主体及其行为的限制或激励。在产业经济学上，通常采用“产业规制”这一说法，而在法学领域，似乎“市场规制”更为流行。在笔者看来，这两种表述的实质涵义几乎是相同的，因为，无论是产业规制还是市场规制，都是政府因为市场失灵而采取的干预措施，其目的都在于对市场失败的治理。当然，仔细分析起来，二者还是存在一些差别：“市场规制”似更侧重于产业个体之间的交易，“产业规制”似更侧重于产业整体的发展。“市场规制”虽然侧重于产业个体，但所谓产业实为个体的集合，而规制要求在法治之下对所有个体一视同仁，因此，市场规制即为产业规制。节能服务产业规制即为节能服务市场规制；没有节能服务市场的健康发展，则无节能服务产业的健康发展。基于本文的研究重点，本文采用“产业规制”这一表述。节能服务产业法律规制就是将各种针对节能服务产业的规制措施规范化和法律化，其目的在于使规制机构对节能服务产业的规制有章可循，通过法律授权规制机构采取行动，同时对节能服务产业主体给予行动指引。市场要规制，规制要有必要的尺度，这是保障市场机制良性运行的客观要求。市场经济是法治经济，节能服务产业产业规制的法治化要求是自不待言的。

只有联系不同经济组织及维持这些组织的法律形式的分析，才是了解规制的最佳途径。[4]笔者认为，节能服务产业法律规制具有以下特点：

（一）节能服务产业法律规制属于经济性规制

鉴于能源利用的外部性，政府对能源产业采取了包括环境税、排污总量控制以及能耗总量控制等规制政策。在严格的控制措施下，加之能源费用的上涨等因素，企业产生了节能的需求，并因而产生了采购节能服务的需求，所以，可以说以合同能源管理为主要模式的节能服务是在政府对能源产业的规制之下而产生的。如果认为节能产业属于能源产业的一个部分，那么也可以说节能服务产业规制也属于能源产业规制的一部分。规制通常被分为经济性规制和社会性规制，经济性规制针对特定的产业，而社会性规制则不针对特定的产业，而是基于对健康、安全、环境保护、劳动者保护等价值的考量而对市场失灵采取的规制。节能服务虽然在客观上能产生减少污染物排放的社会效果，但是节能服务产业法律规制则是专门针对节能服务产业的规制，因而节能服务产业规制属于经济性规制。这与某些主要针对能源产业的规制的性质是不同的，比如排污总量控制和能耗总量控制等规制措施，显然是出于环境保护等价值考量，因而属于社会性规制。

（二）节能服务产业法律规制主要是激励性规制

规制，既包消极的控制，也包括积极的促进。作为一种具有正外部性的节能活动，各国无不对节能服务采取积极鼓励的政策。我国在“十二五”规划中也将节能服务产业作为一种战略性新兴产业来对待，实践中所采取的措施也主要是激励性质的，因此，节能服务产业法律规制属于激励性规制。这与国家对能源产业所采取的许多规制措施不同，比如为打破能源产业垄断而采取的放松规制、公用事业的价格规制等规制措施显然属于限制性规制。需要注意的是，许多主要针对能源产业的社会性规制也属于激励性规制，比如排污权交易、节能自愿协议等规制措施显然属于激励性规制。

（三）节能服务产业法律规制具有微观性

节能服务产业法律规制的直接指向是微观经济层面的诸多市场要素，如节能服务公司的资质、行为与状态，节能市场结构以及价格、财务等。为达到在特定的微观市场环境中贯彻某种特定的经济政策之目的，就必须对原有各种交易关系和竞争关系进行特殊的安排。针对节能服务业务极强的专业性和高风险性，法律需要对节能服务市场准入作出特殊的规定，需要对合同能源管理业务中的风险作出积极应对。节能服务产业法律规制就是要确立一个基本的法律关系模式，使市场主体的竞争行为规范化，禁止那些偏离此模式的行为，调节和整合市场中现实的经济秩序。

二、节能服务产业法律规制的功能

在不同的学科领域，功能（Function）一词有着不同的用法。在社会学中，功能的概念得到了最为广泛的运用。在社会学家看来，功能不是事实产生的原因而仅仅是事实得以存在的依靠，社会事实之所以存在是由于它们以某种方式维持着社会的存在。换言之，社会事实之所以存在是因为它们具有功能。“功能”一词体现了某一事物通过其运行而对其他事物发生影响的客观能力。节能服务产业法律规制之所以存在乃是因为其功能。节能服务产业法律规制的功能主要表现在以下几个方面：

（一）    提供公共物品

公共物品是指在消费中既无排他性又无竞争性的物品。这就是说，不能阻止人们使用公共物品，而且，一个人享用一种公共物品并不减少另一个人对它的使用。比如清洁的空气和友好的环境就是典型的公共物品。我们从来没有觉得空气是稀缺的，但当大量的污染排放，特别是因使用化石能源而导致的大量的温室气体的排放导致空气不再清洁时，清洁的空气变得极为珍贵。提供公共物品是一个政府的当然的责任，从某种意义上讲，甚至是一个政府存在的合理依据。在工业社会，节能减排是政府提供清洁的空气和友好的环境这类公共物品的重要手段。在节能服务产业的法律规制中，政府所采取的各项激励性规制，是政府对于节能主体的一种成本补偿机制，特别是政府根据节能量给予合同能源管理项目财政奖励，我们甚至可以看做是政府对公共物品的购买。

（二）    提供公共资源

公共资源是在在消费中有竞争性但无排他性的物品。比如海洋中的鱼具有消费中的竞争性，当一个人捕到鱼时，留给其他人捕的鱼就少了。但是这些鱼不是排他性的物品，因为在海洋浩瀚无边的情况下，阻止他人捕鱼是很困难的。在产权缺失的情况下，公共资源的利用和配置通常是无效率的，“公地悲剧”就描述了一个公共资源利用上的无效率状态。地球上煤炭、石油、天然气、水等自然禀赋的资源是公共资源。这类资源在地球上的存量是有限的，一个人多用一点，其他人就必少用一点；一国多用一点，则别国必少用一点；当代人多用一点，则后代人必少用一点。同时，在没有明确的产权界定的情况下，我们不能阻止别人也使用这类资源。也就是说这类资源在消费中有竞争性但没有排他性。节能的结果在客观上减少了能源资源的消耗，从而潜在地增加了自然禀赋的能源或者减少了这些能源存量的下降速度，因此，节能资源是公共资源。节能服务特别是合同能源管理项目的直接结果就是生产节能资源。节能服务产业法律规制通过制度性的安排，直接促进了节能资源的生产。

（三）    创造和培育节能服务市场

市场是某种物品或服务的买者与卖者组成的一个群体。买者作为一个群体决定了一种产品的需求，而卖者作为一个群体决定了一种产品的供给。[5]在现代社会，“法已不再被看作单纯的解决纠纷的手段，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可用以创造新型社会的工具”。[6]节能服务产业是一个典型的政策驱动型产业，其终端需求是由国家节能减排和环境保护目标强制产生的，基于政策法规的强制性所产生的需求是间接的、派生的，因而是一种“被动”的需求创造。所以，节能服务市场不是一个自然产生的市场，而是政府创造的市场。这个市场在政策法规的强制下而产生，又在政策法规的激励下而发展，这是源于法律规制的双重功能，即限制和激励。作为一种新兴产业，特别是在其发展初期，需要政府的大力扶持。政府扶持需要有章可循，需要考虑成本与收益，这就有赖于节能服务产业法律规制的健全和完善。

（四）规范和维护节能服务市场秩序

所谓市场秩序，是指以明晰的产权为基本制度、以价格体系为资源配置的基本机制、以有效竞争为结构特点的市场经济体系在配置资源中所呈现出来的一种和谐、有序、稳定的运行状态。[7]在健康稳定的市场秩序下，市场关系稳定，随机行为和短期行为缩减到最小限度；市场结构有序，市场组织的规模和产业分布合理；市场行为规范，市场主体按照既定的规制从事经营活动；市场交易安全，市场主体在交易活动中可以获得“静的安全”和动的安全两个保障机制。市场经济本身要求现代国家不但要维护既有的合理经济秩序、以保证经济发展的连续性，而且还要注意建立有利于经济发展的新秩序。当前，我国的节能服务市场存在着种种乱象：节能服务公司鱼龙混杂，用能主体在采购节能服务时不知所措；节能效益难以界定，纠纷频发；为骗取财政奖励，节能服务公司与用能主体合谋造假现象时有发生；等等。如此这般的乱象纷呈，直接阻碍了节能服务产业的发展。如何维护市场秩序，节能服务市场的法律制度建设还有许多工作要做。

三、节能服务产业法律规制的体系

通常认为，法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。而法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。[8]从传统部门法的划分标准来看，节能服务产业的法律规制具有综合性的特点，特既有民商法的内容，又有行政法方面的内容，还有环境法方面的内容。为促进节能服务产业的健康发展，有必要对节能服务产业的法律规制进行综合性体系化的考量。鉴于当前我国规制节能服务产业和市场的现实问题与政策法规现状，根据规制功能的不同，笔者认为，节能服务产业法律规制的体系应当由下面几个部分构成：

（一）节能服务市场准入法律规制

市场准入制度是规制市场主体进入、退出市场的法律规范体系。在功能上，市场准入制度既是政府对微观层次的经济运行规制的起点，又是后续措施实施的基础，至为重要。由于市场准入制度在调整对象上的交叉性、内容上的复杂性，故在其归属上有所争议。民商法学者多认为，市场准入在一定意义上是关于企业法律资格的制度，将其纳入企业或公司法体系较为适合。经济法学者多认为，企业依法获准进入市场，是企业从事交易和竞争的前提条件。实践中，不合格企业进入市场或者合格企业突破其法律资格参与交易和竞争，是导致市场秩序混乱的重要原因之一。因而，市场准入，即市场主体资格规制应当是市场规制法体系的重要组成部分。其实，在建立法律体系的实践中，为了追求法律体系的完整性，一个法律制度往往可以分别纳入不同主题、不同性质的法律体系中。市场准入法纳入民商法，主要是基于企业法体系完整性的考虑；纳入市场规制法，主要是基于市场规制法体系完整性的考虑。这两种归类不过是反映了研究者不同的视角与取向，都有自己存在的合理性与正当性。节能服务市场准入法律规制就是要考察和规范有关市场主体进入节能服务市场的规范性以维护市场秩序，同时要破除市场准入壁垒，确保市场竞争的公平性。当前，我国节能服务市场上的公司龙蛇混杂，不利于市场信用的建立和维护。以审核备案为前提的国家财政奖励在事实上设置了市场准入壁垒，导致市场管理的混乱和权利寻租。而在节能量审核方面，由于缺乏对节能量审核机构的监管制度，也阻碍了公平的市场交易和财政补贴的公平发放。笔者认为，在市场准入方面，我国有必要建立节能服务市场主体登记制度、节能服务公司和节能量审核机构资质管理制度以及节能服务从业人员的资格管理制度等等。

（二）节能服务市场交易秩序法律规制

市场秩序，是指在特定时空范围内，市场交易活动中的市场主体在市场规则体系影响下所形成的群体行为模式，并反映了市场主体之间的利益关系。[9]市场秩序作为一种公共产品，具有强烈的外部效应。市场秩序的外部性体现在：市场秩序影响市场交易费用，从而影响市场效率。市场秩序良好是市场有效运行的表现，也是维持市场有效运行的前提条件。市场秩序的状况会影响市场的效率，还会影响市场的进一步发展与完善。市场无序往往导致市场运行的低效率，同时市场发展受到抑制。正是由于市场秩序的外部性导致市场主体之间休戚相关，因此，创造和维护良好市场秩序需要每一个市场主体的积极参与。但现实中，由于公共产品的特性引发的“搭便车”现象，可以发现一些有趣的“悖论”：一方面人们拼命抱怨来发泄对现实市场秩序的不满，另一方面他们却从不愿意主动去改变原有的市场秩序。因此，从公共产品的角度出发，在市场秩序建设与维护方面，政府的作用是不容质疑的。中国节能协会节能服务产业委员会（EMCA）的一项调查发现，当前我国节能服务公司在市场交易活动中所遇到的突出问题主要有回款难、合同条款不完善、项目前期开发周期长、竞争不规范、缺乏节能量测量和认证方法等等[10]。调查中发现的这些问题是我国节能服务市场交易秩序失范的集中体现。这些问题与我国社会整体诚信环境缺失有关，同时也反映出我国当前对节能服务市场交易有关制度的缺失。针对现实中存在的这些问题，相关市场交易的法律规制可以归纳为三个方面：一是节能服务合同的法律规制；二是节能量审核的法律规制；三是节能服务标准化的法律规制。

（三）节能服务融资法律规制

合同能源管理的特点突出表现在其是集技术、管理和融资为一体的节能机制，融资问题通常决定着一个合同能源管理项目的成败。当前，“融资难”成为我国节能服务产业发展壮大的瓶颈之一，因此，需要对节能服务融资予以规制，通过激励性规制，以帮助节能服务公司走出融资困境。节能服务融资法律规制大体上包括两个方面的内容，一是节能服务公司融资问题，二是合同能源管理项目融资问题。在节能服务公司融资方面需要政府出台一些具体的扶持政策，而在合同能源管理项目融资方面则需要鼓励进行金融创新，比如如何将应收账款质押和浮动抵押应用于合同能源管理项目。

（四）节能服务财政促进法律规制

节能服务产业作为战略性新兴产业，国家采取扶持措施促进其快速发展，对于调整产业结构、加强节能减排工作、增加就业等都具有重要意义。但是，国家的扶持政策必须规范、公平和有效率，以免破坏公平竞争的市场秩序。国家对节能服务公司的财政奖励，其实质上是财政补贴，这样的补贴应强调公平，否则会在实质上设置市场准入壁垒。当前国家以审核备案作为财政补贴的前提，这在实践中造成了很多弊端，而且当前的财政补贴限于节能效益分享型的合同能源管理项目，这不利于鼓励节能服务公司经营模式的创新，是否可以考虑以节能量为标准进行财政补贴。在税收优惠方面也存在类似于财政奖励方面相类似的弊端。公共机构是能耗大户，而当前政府对节能服务的采购很少，在采购制度方面也存在许多问题。综上，笔者以为，有必要在节能服务财政补贴、税收优惠和政府采购等方面制定更为具体的规范。