【内容提要】近年来，节能工作引起了各级政府的重视。但节能规制在我国仍属新兴领域，规制措施尚不完善。我国的节能规制以命令控制型规制手段为主，尤其是以标准和考核为中心，经济激励型规制手段尚处于发展阶段。引入市场机制的经济激励型规制主要关注：在信息不对称条件下，在市场主体自主决策、自由交易的前提下，为了达到规制目标，政府设计激励机制，使得市场主体在经济活动过程中在追求自身利益最大化的同时，客观上也满足了政府的既定目标要求。合同能源管理属于经济激励型规制，它是一种特殊的PPP模式，其“合同”包括行政合同和一般民事合同两种类型。我国合同能源管理运行中存在的问题恰恰是市场机制不完善造成的，应着眼于建立节能产权，建立公平、权威的节能信息机制。

【关键词】节能  市场机制  经济激励型规制  合同能源管理

随着我国经济社会的发展，资源能源约束和生态环境约束的问题愈发突出。据统计，我国的单位GDP能耗远远高于世界平均水平。在这种背景下，节能工作引起了各级政府的重视，国务院专门出台了《节能减排“十二五”规划》。但节能规制在我国仍属于新兴领域，规制措施尚不完善。本文将对我国的节能规制手段进行检视，并以合同能源管理为例提出如何在政府规制中运用市场机制。

一、我国节能规制的主要形式

1.概况

规制是指政府根据一定的法律、政策对于市场活动所做的限制或制约。政府规制的合理性在于矫正市场失灵。节能规制则是指政府行政部门为了实现节约能源的目的而采取的规制措施。1997年，全国人大常委会通过了《中华人民共和国节约能源法》，对我国的主要节能规制手段做出了规定，具体有以下几种形式：

第一，规划。该法第五条规定：“国务院和县级以上地方各级人民政府应当将节能工作纳入国民经济和社会发展规划、年度计划，并组织编制和实施节能中长期专项规划、年度节能计划。”

第二，考核。该法第六条规定：“国家实行节能目标责任制和节能考核评价制度，将节能目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”

第三，宣传和教育。该法第八条规定：“国家开展节能宣传和教育，将节能知识纳入国民教育和培训体系，普及节能科学知识，增强全民的节能意识，提倡节约型的消费方式。”

第四，标准。标准作为一种规制手段，不单指简单的标准条文，还包括以标准为基础的一系列管控制度。该法第十三条、第十四条规定了标准制定的有关事宜。第十五条规定了根据标准的评估和审查制度。第十六条规定了淘汰制度。第十七条规定了禁止生产、使用制度。第十八条、第十九条规定了标识管理。第二十条规定了认证制度。

第五，统计。该法第二十一条规定：“县级以上各级人民政府统计部门应当会同同级有关部门，建立健全能源统计制度，完善能源统计指标体系，改进和规范能源统计方法，确保能源统计数据真实、完整。”

第六，优惠和鼓励。具体包括节能专项资金、税收优惠、政府采购、信贷支持、奖励等。

第七，价格手段。该法第六十六条规定：“国家实行峰谷分时电价、季节性电价、可中断负荷电价制度，鼓励电力用户合理调整用电负荷；对钢铁、有色金属、建材、化工和其他主要耗能行业的企业，分淘汰、限制、允许和鼓励类实行差别电价政策。”

第八，第三方治理。该法第二十二条规定：“国家鼓励节能服务机构的发展，支持节能服务机构开展节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等服务。”

第九，惩罚措施。该法第六章规定了相应的法律责任。

第十，监察。该法第十二条规定：“县级以上人民政府管理节能工作的部门和有关部门应当在各自的职责范围内，加强对节能法律、法规和节能标准执行情况的监督检查，依法查处违法用能行为。”

2.规制的类型

根据所运用手段的特征，OECD典型地把规制的类型分为命令控制型、经济激励型（市场机制）和鼓励劝说型。[i]命令控制型是指主要依靠规制者（一般是行政主体）的力量所推行的规制手段，主要体现的是规制者单方面的意愿与行动。上述规划、考核、标准、统计、惩罚措施、监察属于此种类型。鼓励劝说型是指规制者通过一些优惠措施和劝导手段希望规制对象（一般是行政相对方）从事一定的行为。这种类型的规制手段虽然意在调动规制对象的积极性，但仍然是以规制者为主导。上述宣传和教育、优惠和鼓励属于此种类型。经济激励型是指借助于市场手段来实现规制目的，体现的是规制者与规制对象积极的交互过程。在节能领域，主要的经济激励型规制手段包括价格手段、第三方服务机构、碳交易。

在实践中，我国的节能规制依然以命令控制型规制手段为主，尤其是以标准和考核为中心，经济激励型规制手段尚处于发展阶段。

表一：我国主要节能规制手段的类型

二、把市场机制引入节能规制中

传统规制手段以命令控制型为主，最为典型的做法是设立一套标准，然后围绕标准进行考核、监察和制定相应的奖惩措施。传统规制的合理性在于，规制主要是出于公共利益的考量。这里隐含着两个重要的前提假设条件：一是政府是代表社会公众利益的，以追求社会福利最大化为目的；二是规制者和规制对象均是完全信息者，双方信息是公开透明的。然而规制俘获理论[ii]冲击了第一个假设，该理论认为在规制过程中政府不一定代表社会公众利益，政府本身就是特殊利益群体，很容易被规制企业所“俘获”，规制实际演变成为特殊利益集团获得高额利润的工具。至于第二个假设在现实中并不成立，因为双方均存在私人信息，传统规制手段不会起到应有效果或者效率低下。由于信息不充分的存在，处于命令控制型手段核心位置的标准的可操作性较弱。现实中，各个地区、各个单位的情况千差万别，要想制定出适宜不同规制对象的标准需要掌握充分的信息，而这成本非常之高，几乎是不可能完成的任务。只能退而求其次对规制事项作出粗略的分类，这将降低标准的针对性。

鼓励劝说型规制虽然意在激发规制对象的积极性，但由于依然是以规制者为主导，在现实中难以避免寻租、骗取奖励等现象的发生，从而降低了规制的效率。假定规制者对规制对象可以利用转移支付工具进行补偿，规制者就需要确定一个适当的成本补偿规则，按规制对象的实际成本和努力程度给予相应数量的货币补偿。如果规制者对规制对象的成本、技术和努力水平有完全信息，那么它就可以很容易选择一个适当的契约，给规制对象提供充分的激励，使规制对象以社会最优的努力水平或成本提供服务。但在现实中，规制者对规制对象的成本、技术的了解远不如规制对象自己清楚，规制对象在利益最大化的驱动下自然会尽可能地高报自己的成本，而隐瞒其实际成本，从而产生逆向选择问题。

命令控制型规制和鼓励劝说型规制都导致了规制机构关联费用和寻租等交易成本的增加，在这种背景下，经济激励型规制应运而生。政府规制本来是相对于市场行为而言的，但是这里却把市场手段运用到了政府规制当中。基于市场的规制手段鼓励通过市场信号来影响规制对象的行为决策，而不是通过制定明确的标准来规范规制对象的行为。[iii]主要做法是通过契约设计来减少因信息不对称带来的逆向选择、道德风险、竞争不足以及寻租等问题，进而促进规制对象降低成本、提高质量、改善服务，诱导规制对象的行为逐步接近社会福利最大化的水平。规制者需要设计出合适的、动态的激励契约，使得规制对象具有真实、及时披露相关信息，改进服务，提高努力程度等的动机。经济激励型规制主要关注：在信息不对称条件下，在市场主体自主决策、自由交易的前提下，为了达到规制目标，政府设计激励机制，使得市场主体在经济活动过程中在追求自身利益最大化的同时，客观上也满足了政府的既定目标要求。这种规制手段是市场能有效解决信息问题的一般原理的又一个例证，能带来巨大的成本节省和为技术进步提供激励。

经济激励型规制能够实现激励相容。激励相容理论认为，在市场经济中，每个理性经济人都会有自利的一面，其个人行为会按自利的规则行动；如果能有一种制度安排，使行为人追求个人利益的行为，正好与实现集体价值最大化的目标相吻合，这一制度安排，就是“激励相容”。现代经济学理论与实践表明，贯彻“激励相容”原则，能够有效地解决个人利益与集体利益之间的矛盾冲突，使行为人的行为方式、结果符合集体价值最大化的目标。[iv]

我国以标准和考核为中心的命令控制型节能规制引发了诸多弊端，不能达到最优的节能效果。首先，从受规制的企业角度看，节能有益于企业节约成本，企业如果技术和经济条件允许，当然愿意降低成本，但如果实施节能的成本反而高于节约的能源，企业当然就没有节能的积极性。命令控制型规制可能忽略企业之间的差异性，通过“一刀切”的手段进行规制，进而可能侵入企业自主决策的范畴。规制者需要在企业自愿节能和强制节能之间找到最好的切入点。

其次，从作为规制对象的地方政府角度看，节能考核和目标责任制会导致节能行为的异化。比如“十一五”期间，地方政府为了完成节能目标，出现了“拉闸限电”、“中止供暖”等极端节能现象，造成不良的社会影响，导致节能的社会成本偏高。

节能与环保虽然都是从保护生态环境出发，但二者的理念逻辑有所不同。环保更多体现的是外部性，规制对象主要是投入成本，因而如果没有严苛的法律执行作为保证，规制对象很少有动力主动投入环保。节能则既有益于公共社会，又有益于节约规制对象的成本，这与经济激励型规制的逻辑是一致的。“在需求的带动下，节能市场于是产生。所谓节能市场是指将节能效益作为一种资源，通过市场机制来实现这种资源的最优配置。”^[v]在节能领域应用经济激励型规制更有利于实现规制者与规制对象的双赢，有利于规制对象在购买能源与支付节约能源的成本之间进行权衡，采取积极的措施节能能源，探索技术创新。对于那些愿意承担更多的经济负担而享受奢侈生活的人，经济激励型节能规制也为他们提供了多元选择的空间。

经济激励型节能规制主要包括价格手段和第三方治理两种形式。价格手段最常见的是阶梯价格，即通过让高耗能者承担更高的价格而起到督促其节能的目的。资源税可以被视作一种变向的价格手段，增加了耗能者的成本。

第三方治理，就是把耗能者的直接责任转化为间接的经济责任，由具体承担治理任务的中介机构集中资金投入，建立治理经营实体，实行社会化有偿服务、管理和运行，实现节能集约化。这有利于盘活节能基础设施资产，带动节能服务业、保险业、金融业的发展，从而促进科技进步，提高经济增长质量和持续发展能力，形成国民经济新的增长点。节能往往涉及大量的专业问题、复杂的程序以及大量的信息，在处理这些问题时，节能服务公司一般比用能单位更专业。通过第三方治理，把市场机制引入节能规制，推行节能集约化、产权多元化、运营市场化，将使节能工作呈现勃勃生机。第三方治理最典型的就是合同能源管理，本文将以此为重点分析把市场机制引入节能规制的相关法律问题。

三、公与私之间：合同能源管理的基本法律问题

合同能源管理（Energy Performance Contracting, EPC），是指节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。[vi]合同能源管理起源于1950年代，首先在美国发展起来。我国于1980年代末引入该机制，1992年成立了部分能源管理公司，但发展过程并不理想。2010年4月2日，国务院办公厅发布了《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》，此后合同能源管理公司呈现出蓬勃发展的景象。从2010年到2013年，国家发改委、财政部联合下发了五批备案节能服务公司，累计3210家。

1.合同能源管理的性质：一种特殊的PPP模式

2015年3月颁布的《北京市人民政府关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》第41条规定：“深入推行合同能源管理。以公共机构、建筑规模2万平方米以上的大型公共建筑以及其他年耗能2000吨标准煤以上用能单位为重点，组织实施合同能源管理项目。大力发展节能服务产业，支持重点用能单位内部节能服务部门企业化运营，鼓励节能服务机构采用新技术、新装备实施重大示范项目，政府可给予投资补助和节能量奖励。强化重点用能单位节能目标约束，加强用能计量管理，督促用能单位按规定配备能源计量器具，为实施合同能源管理项目提供基础条件。”这份实施意见被视作北京市推行PPP的指导意见，该意见把合同能源管理纳入了其中。这可以说，通过规范性文件明确了合同能源管理的法律地位。

PPP模式，即Public—Private—Partnership的字母缩写，是指政府与私人组织之间，为了提供某种公共物品或服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。20世纪90年代，英国率先提出该概念，继而在美国、加拿大等西方主要国家得到广泛的响应，很多国家成立专门的机构来推动PPP的发展。英国在通过PPP形式提供公共设施服务方面居世界领先地位。在英国，这种形式还被称为私人部门融资参与（Private Finance Initiative，简称为PFI），在政府固定预算的范围内，提供低成本、高质量的公共物品是PPP追求的目标。PPP模式的出现改变了公益机构不可以盈利的观念，调动了民间资本的积极性，刺激了公益机构的发展，是一种能使政府、企业、社会多方共赢的公共产品提供方式。

PPP模式体现了政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，它以授予特许经营权为基础，合作各方利益共享和风险分担征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥各方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。

合同能源管理是由私人部门提供节能这种公共物品，因而属于PPP的范畴。但是一般的PPP模式主要发生在政府与提供公共物品的私人部门之间，由政府购买私人部门提供的公共物品，再把这种公共物品提供给公众。存在着“政府-提供公共物品的私人部门-公众”三方关系。而合同能源管理主要发生在节能需求方与节能服务提供者之间，节能服务提供者主要是私人部门，节能需求方则可能是政府，也可能是私主体，从而省去了作为中介者的政府的环节。因此，合同能源管理是一种特殊的PPP模式。这种模式由于省去了政府的中介环节，更加具有灵活性和体现市场属性，节能需求方与节能服务提供者双方可以根据市场规则来进行交易，实现供方与需方的均衡。

2.合同能源管理中“合同”的性质

由于合同能源管理的特殊性，合同能源管理中的“合同”也有两种类型。一种是政府与节能服务提供者之间的合同，一种是私主体与节能服务提供者之间的合同。

政府与节能服务提供者之间的合同应属于行政合同，是公法关系。“行政合同是受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配下的法律行为,因而其是一种确立、变更和消灭公法法律关系的合同。”^[1]而政府购买节能服务的行为属于政府采购。[2]在这里，政府承担着多重角色：规则的制定者与执行者、公共服务的采购者、相关方利益协调者和公共服务监管者。对于此类合同，可以适用公法救济。与私法模式相比,公法模式的优势主要体现在两个方面：一是更能胜任监督权力、保障权利、平衡公私利益的任务。更适合一并调整交织了公私要素的行政合同问题。

至于私主体与节能服务提供者之间的合同与普通的民事合同一样。虽然这里节能服务提供者提供的产品具有公共利益，但是与供水、供电等领域不同，节能并不是保障私主体生活的必需品，其“特许经营”的意味较弱。法律主要是对双方行为作出底线规定，具体操作应交由契约自由。

一、合同能源管理与市场机制的完善

从理论上讲，合同能源管理是为了实现公共利益、用能单位与节能服务提供者之间的共赢。但是在实践中却依然会发生局部利益的冲突，理论上的激励相容也可能出现实践中的利益不容。然而这些问题的出现却不是否定经济激励型规制的理由，恰恰需要通过完善市场机制来促进合同能源管理的发展。

具体而言，合同能源管理在运行中主要面临的问题就是诚信问题，这导致了道德风险和逆向选择。

第一，道德风险。道德风险是指交易双方在交易协定签订后，其中一方利用多于另一方的信息，有目的地损害另一方的利益而增加自己利益的行为。节能项目存在技术种类多、范围广、周期长、节能效果认定分歧等多种因素，这导致节能效益无法确定。目前我国尚无使得合同双方都能信服的专业的节能量测量、计量机构，节能量的确定主要采取双方约定的方式。如果节能量定得过高，一方面被改造企业成本过高，无法接受；另一方面合同能源管理公司也会成本过高，且不利于回收资金。现实中有下述情况：(1)如果产品真正的节能量为30%，其合同签订的节能量最多为25%，既给被改造企业以更大的优惠，也给合同能源管理公司留出了回旋余地。(2)以前三年的平均耗能为基准线，合同能源管理公司基于此就改造时段的能耗下降获得收益，这时如果用能单位多耗能，则合同能源管理公司就要付出更多的成本，获得更少的收益，用能单位的成本反而下降，导致合同能源管理公司出现亏损。^[3]由于用能单位的行为在事前不可能完全得到认识，因此无法在合同中体现。在第一种情况中，双方达成“合意”把节能量定得低，违背了节能制度设计的初衷。在第二种情况中，用能单位的诚信影响着节能服务机构的收益。这些都造成了合同能源管理运行中的道德风险。

第二，逆向选择。逆向选择是指一种劣币驱良币的情形。鉴于我国目前财政预算制度的现状，出于小部门利益的考虑，有些用能单位存在多用能的激励。按照现行制度，实行合同能源管理节约的能源费用不能由用能单位进行处置。作为政府机关、公用事业等单位，每年的水电等能源费用都有固定预算，如果能耗开支今年降低很多，那么下一个财政年度该项拨款就可能被减少。这样，不仅节能服务公司的投资无法收回，而且上述这些用能单位也没有引入能源服务、节约能源的积极性，这导致了逆向选择。

经济激励型规制的设计本来是为了避免道德风险和逆向选择，我国合同能源管理运行中出现的道德风险和逆向选择问题并不能否定经济激励型规制本身，恰恰说明需要完善相关的市场机制。OECD认为发展中国家使用经济激励型规制的必要条件是：足够的知识基础、强有力的法律结构、竞争市场、管理能力和制度可行性。要完善我国的合同能源管理制度，需要从法律制度层面着眼于以下方面的配套措施：

第一，建立节能产权。传统上认为，公共物品具有排他性。这就难以避免“搭便车”现象的发生。明确产权的思路源自于诺贝尔经济学奖得主科斯。科斯认为，产权人有较强的激励动机去不断提高企业的效益，清晰的产权可以很好的解决外部不经济。[4]明确产权可以更好地为法律主体的财产权提供保护。

科斯的产权理论近年来广泛应用于节能环保领域，主要体现为环境产权、节能产权以及相关的交易制度的确立。节能不是工农业、商业服务业、公用事业的主要目标，会计账目上很难看到节能的货币价值致富的来源，因而人们对节能没有足够的热情。通过界定节能产权，节能不再仅仅是一种责任和负担，而是一种资源和财产。具体做法是把合同能源管理与节能配额交易和碳排放权交易相结合。这就使得“节能”这种公共物品具有了排他性，在能源总量控制的情境下，一些主体获得高耗能权利的同时，另一些主体则不能同时获得甚至要失去同样高耗能的权利，高耗能者需要对低耗能者进行一定的补偿，从而为节能提供了激励。

第二，建立公平、权威的节能信息机制。市场机制的建立需要以良好的信息制度为前提。节能信息机制可包括能耗统计、能源审计、能效公示和用能定额四项基本制度。2007年10月23日住房和城乡建设部印发了《关于加强政府办公建筑和大型公共建筑节能管理工作的实施意见》，并以附件形式印发了《国家机关办公建筑和大型公共建筑节能监管体系建设实施方案》。该文件第一次较为系统地阐述了建筑节能管理的总体思路，即“逐步建立起全国联网的国家机关办公建筑和大型公共建筑能耗监测平台，对全国重点城市重点建筑能耗进行实时监测，并通过能耗统计、能源审计、能效公示、用能定额和超定额加价等制度，促使国家机关办公建筑和大型公共建筑提高节能运行管理水平，培育建筑节能服务市场，为高能耗建筑的进一步节能改造准备条件”。其中超定额加价属于价格手段。该《实施方案》此后成为了建筑节能的主要依据。

节能信息机制大体上属于“统计”手段。但节能信息机制可能以政府为主导，也可能以市场为主导。我国目前在节能信息制度方面依然是以政府为主导，采用自上而下的统计、审计和信息公示，对各种建筑的能耗设定额度并加以监管，实施超定额加价。为此国家和地方财政支持了一些研究机构开展数据统计、能耗实时监测、建筑分类和定额设定的研究和示范工作。这需要政府从技术上、管理上、资金上进行持久的投入，但市场自身的动力却难以形成。[5]比如，从2007年开始，住房和城乡建设部在北京、天津、深圳三个城市率先建立了大型公共建筑能耗动态监测平台，搜集了许多大型公共建筑典型样本的详细用能数据，有些甚至是实时数据。为推进大型公共建筑的节能监管，中央政府不断加大财政资金投入力度。2007年中央财政下达资金9905万元，支持24个省市建立包括能源统计、审计、公示在内的节能监管体系，并支持北京、天津、深圳3个试点城市建立动态监测平台 。仅2012年度，通过财政部、住房城乡建设部公共建筑节能示范进行补贴的资金就达2.38亿元。

鉴于合同能源管理运行中存在的诚信问题，应建立起以市场为主导、自下而上的节能信息制度，建立公平、权威的节能量认证机构。

节能规制在我国方兴未艾，把市场机制引入节能规制中有利于更好地实现政策目的。这种方法可以推广应用于诸多规制领域，革新政府治理手段，提高政府治理效率，最大程度地达成社会合意。

[1] 湛中乐、刘书燃：“PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择”，《法治研究》2007年第4期，第5页。

[2] 有学者认为：“PPP的提出和应用反映了公共设施和服务生产方式上的一种新的理念,应属于‘公共采购法’的范畴,或者是传统‘政府采购’的延伸。”湛中乐、刘书燃：“PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择”，《法治研究》2007年第4期，第3页。

[3] 参见曹明德、马洪超：“中国合同能源管理的法律与政策分析”，《华东政法大学学报》2011年第6期，51页。

[4] 参见科斯：《企业、市场与法律》，盛洪译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2009年。

[5] 参见自然资源保护协会：《用对标与公示撬动建筑节能市场——纽约等城市国际经验的启示》，2014年4月。

注释：

[i] 参见OECD: Environmental Policy Benefits: Monetary Valuation, Paris: OECD, 1989. 类似的研究参见Weitxman M. L., Prices vs.Quantities[J]. Review of Economic Studies, 1974, 41(4): 477-491.

[ii] 参见Stigler G. J., The Theory of Economic Regulation[J], The Bell Journal of Economics and Management Science, 1971, 2(1): 3-21.

[iii] 参见Hockenstein et al.. Crafting the Next Generation of Market-Based Environmental Tools[J], Environment, May 1997, at 13-14. 又见Hahn RW. Market Power and Transferable Property Rights[J]. Quarterly Journal of Economics, 1984, 99(4): 753-765.

[iv] 参见Vichrey, William. Counter Speculation, Auctions and Competitive Sealed Tenders [J]. Journal of Finance 1961, 16(1): 8-37.

[v] 王热：“节能服务产业法律规制研究”，西南政法大学博士学位论文2013年，17页。

[vi] 2010年6月3日财政部和国家发展改革委联合发布的《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》和2010年8月9日公布的《合同能源管理技术通则》（GT/T24915-2010）都对“合同能源管理”的概念进行了界定。