摘  要：富煤贫油的国情决定了煤炭在中国能源结构中的举足轻重地位。但粗放的开发利用方式又使得中国承受着巨大的来自煤炭的环境压力。欲把煤炭变为中国最安全的能源，必须依法推进煤炭的清洁利用。市场交易者的“经济人”特征，煤炭污染受害者或潜在受害者、公益社团虽然都可推进煤炭清洁利用，但作用有限。作为公共利益代表的、拥有丰富资源的政府具有较好的煤炭清洁利用推进功能。完善相应法律是政府有效承担促进煤炭清洁利用的基础。

关键词：煤炭；清洁利用；政府

由于自然条件、技术水平、经济成本等的约束，中国无法在短期内（50年或者更长）用水能、风能、核能等可再生能源替代化石能源，而石油、天然气的供给优势又明显弱于煤炭时，中国能源法就不得不把煤炭作为规制重点。但传统开发利用方式又使得煤炭成为中国最主要环境污染源，[1]因而煤炭清洁利用是中国政府应对能源供给与环境保护双重需求的基本选择。能够推进煤炭清洁利用的主体可分为四类,即, 煤炭市场交易者（包括煤炭的经营者与消费者）、环境受害者、公益社团、政府。煤炭清洁利用状况不仅是各相关者煤炭环境观念较量的反映，更是各方实际利益博弈的结果。其中，政府基于其优势应在煤炭清洁利用中发挥主导作用。中国能源法当然也必须置重于政府的煤炭清洁利用义务。

一、煤炭清洁利用法律制度中的非政府主体

煤炭清洁利用问题的核心是如何对待煤炭环境损害。煤炭经营者与消费者通过煤炭交易获取市场价值或商品（有形的和无形的）的同时给社会承带来了环境损害风险，因而，其有义务清洁利用煤炭资源；作为环境受害者的公众和组织把环境权益的维护寄希望于煤炭清洁利用，各类公益社团也常把促进煤炭清洁利用作为自己的目标。

（一）市场交易者

市场交易者处置煤炭资源的依据是市场信号。经营者与消费者在实施与市场相关的活动中，尽管不总是、但主要以“经济人”思维做出各种决策，即，经营者以利润最大化为主要决策依据，消费者则以货币和商品的效用最大化为主要行为目标。经营者和消费者主要通过比较投入与产出决定煤炭清洁利用是否实施及如何实施。当投入小于产出时，就是实施煤炭清洁利用活动，反之，则不实施。对于经营者而言，投入与产出决定利润的多少；对消费者而言，投入与产出决定货币效用。但经营者与消费者进行投入与产出比较时所依赖的核算标准是用货币衡量的投入物与产出品的市场价格。只有那些能够用市场价格标示的物品与服务才能被纳入市场交易者的衡量视野。经营者与消费者在进行煤炭清洁利用决策时所参考的因素主要是能够影响交易价格的市场物品。

煤炭开发利用的环境成本无法有效内化于市场交易。煤炭的非清洁利用有害于自然环境。而自然环境既提供大量私人物品（木材、饮用和经营用水、经营用土地、矿产资源等），也提供诸多人类必需的公共物品或准公共物品（氧气的生产、水与空气的净化、有机废物的分解、废弃物的隔离和无毒化、虫害和疾病的自然控制、有害宇宙辐射的防护、草地和粮食的生产、气候的调节等[2]）。尽管其中的私人物品可通过市场配置，但各类公共物品或准公共物品却因具有强烈的非排他性与非竞争性、或者排他性和竞争性很弱而无法或难以形成有效的市场配置机制。即使存在完善的私法制度，作为经济人的经营者或消费者也只能把私人物品的成本与收益纳入自己的煤炭开发利用决策，而无法把公共物品的成本与收益置于其煤炭开发利用决策之中。换言之，即使经营者与消费者的煤炭开发利用决策对自然环境的公共物品提供能力造成了损害，也难以让其承担私法上的责任。

既然煤炭清洁利用与否导致的环境收益与损害无法用市场价值衡量，环境成本也不会自动成为制约经营者与消费者处置煤炭资源的重要因素，即，煤炭开发利用的环境效应并不能促使市场交易者主动推进煤炭清洁利用。

（二）环境受害者

环境受害者的各类煤炭环境污染抵制诉求都存在一些局限。首先，环境受害者抵制煤炭污染的方式可区分为私法和公法两种。私法方式是指向损害方请求损害赔偿，共发放时则是指请求政府对煤炭环境损害予以处理。私法赔偿虽然能够一定程度上弥补受害人的物质和精神损害，但并不必然具有有效遏制煤炭环境损害的效果。毕竟，损害者支付赔偿后并非一定停止损害环境的煤炭开发利用行为。损害者依照宪法等公法赋予的权力，通过集会、上访等途径，迫使污染者限制或停止环境损害性的煤炭行为，或者促使政府采取行动限制或者取消煤炭环境损害行为，则更有利于促进煤炭清洁利用。比较而言，尽管环境受害者的私法和公法行为皆建立于环境权或者煤炭清洁利用促进权的基础上，但两种行为的效果却截然不同。私法行为可较好地实现私人权益，却难以维护公共环境安全，推进煤炭清洁利用的效果不明显；公法行为能够通过维护公共环境权益保障不特定公众的环境权，因而可较好地促进煤炭清洁利用。不过，公法行为中的环境受害者常常不是直接迫使市场交易者改变煤炭开发利用方式，而是借助于政府。其次，环境受害者抵制煤炭污染的方式还可区分为个体行动和集体行动两种。无论私法方式，还是公法方式，由于个体力量相对较弱，如果仅依靠个体行动，抵制煤炭环境污染的效果有限。而环境受害者的集体行动则可产生显著的公共环境效果，但这又会产生集体行动的“理性”困境。在小型非政府组织与大型多层非政府组织中，理性的利己会导致集体性的循环经济行动无法发动或无法取得良好效果；在大型单层非政府组织中，循环经济产生的收益因具有非竞争性与非排他性而可同时惠及不特定多数的主体，且任一人的努力都微不足道，所以，无论理性的利己还是理性的利他，都无法使集体性的循环经济行动取得良好效果。[3]综上，无论依法采取何种行动方式，煤炭环境受害者推进煤炭清洁利用的效果都存在不少局限。

（三）公益社团

公益社团依靠成员公益意识和自身组织机制促进煤炭清洁利用。首先，理论上的公益社团以自治为特征。公益社团的自治主要体现为，其既独立于政府，又独立于市民社会的企业与个人。自治特征既成就了公益社团煤炭环保领域的行为优势，同时也决定了其局限性。一方面，公益社团可依照其判断独立参与其煤炭清洁利用事务。公益社团的资源既非主要来自政府，又非源于市场收益最大化者，因而，政府和公众只能在法律框架内监督其运作，出资人对其牵制也较为有限。基于此，公益社团的煤炭环保行为基本取决于其宗旨及其实施方式，政府和公众无法过多干涉其事务。即，只要参与煤炭环保事务的公益社团的成员具有良好的公益意识，其治理结构又较为有效，那么，其煤炭环保行动就会切近于煤炭清洁利用目标。另一方面，公益社团的煤炭清洁利用行动可能会受制于有限的物力、人力等资源。公益社团的资金主要源于社会募捐，缺少广泛的公众直接参与，没有政府的强力资源，所以，公益社团的煤炭环保行动必然存在一定的限度。其次，现实中的公益社团并非都具有充分的自治性。不少中外社团为获得资金支持，被迫屈从于美协利益集团或政府的压力。因而，难以指望所有参与煤炭环保事务的公益社团都能全力以赴。尽管中国的参与环保事务的公益社团愈来愈多，其独立性也日益增强，但强大的传统观念与复杂的社会经济体制仍使得许多公益社团无法独立实施环保事务。

二、煤炭清洁利用法律制度中的政府

面对日益严峻的煤炭环境污染，基于公共选择的政府即使不重视、但也无法忽视煤炭清洁利用问题。尽管各国的基本法几乎都明确规定了政府公共职责，因而，政府即有义务也有权利推进煤炭环保事务。不过，政府的运作者既是公务人员，因而承担着源于法律的公共职责，同时也是社会个体，当然起码享有私法赋予的利益需求。即使相对完备的法律制度也不能绝对地遏制政府人员混同两种职能以谋取私利。当行动中参杂政府人员私利的时候，作为代理人的政府就无法充分履行法定职责，部门利益形成。即，工作人员私欲衍生出部门利益，下级部门利益衍生出上级部门利益。个人与部门利益之间、不同部门利益之间又存在差异和冲突。委托代理问题因而产生。政府在煤炭环保事务中的模棱两可也就源于此。尽管如此，政府毕竟是拥有强制力的公共机构，因而不同于其他任何个体与组织。煤炭清洁利用法律制度的推进首先应仰仗于政府。

首先，政府是基于立法委托的公共机构。立法权又源于人民，行政权源于立法权。“人民的福利是最高的立法”[4]，而借助煤炭清洁利用维护自然资本安全也正是全体人民的根本福利。由于分散的个人无法准确、全面、有效地把自然资本安全需求传达于行政，作为专业组织的立法机构则可借助法律将公众的生存吁求变为政府的行动。所以，政府的煤炭环保职责具有不可推脱性。法律既是政府介入煤炭清洁利用的准则，更是立法与公众监督政府的标尺。不过，政府的法律行动不是要完全取消私人的煤炭环保选择，而是防止私人的煤炭环保偏离自然资本安全的轨道。所以，政府依法介入的目的不是在煤炭环保的私人趋向与公共趋向之间寻求“交集”，而是在实现公共利益前提下维护私人利益。不同于市场交易者追求自身利益最大化的特征，政府的内在宗旨是公共利益最大化。基于此，政府通过依法推进煤炭清洁利用维护公共环境安全具有当然的合理性。

其次，政府拥有资源与强制力优势。由于社会资源有限，非政府组织只能部分地推进煤炭清洁利用。拥有大量物力与强力资源的政府则可较好地克服上述不足。一则，法律可授权政府制订煤炭清洁利用规划，并分级实施；上级政府（特别是中央政府）及相关部门可依法采取督促下级政府推进煤炭清洁利用。二则，如果煤炭清洁利用能使相关主体的自然资本损害合理地内化，而相关主体又不愿实施煤炭清洁利用行为时，法律可授权政府强制其实施；或者，虽然某些煤炭清洁利用行为可为实施者带来收益，但却有害于公共环境安全，法律可授权政府予以禁止。无论是强制实施，还是禁止，都体现出作为公权力代表的政府对煤炭清洁利用行为的直接干预能力。三则，煤炭清洁利用行为有助于公共环境安全，但难以给实施者带来经济或其他收益时，法律可授权政府给予财政、金融、社会荣誉等优惠，以鼓励实施煤炭清洁利用；如果某些煤炭清洁利用行为不利于公共环境安全，政府也可提升相关主体的行为成本，以遏制不当煤炭清洁利用行为的实施。上述法律制度安排有助于推进煤炭清洁利用目标。

其三，政府是公众生存权的最佳维护者。

生存权与其他权利冲突时，应优先选择生存权。根据私法理念，经营者和消费者都有权选择对自己最有利的市场决策。当煤炭开发利用决策不利于环境保护时，多数参与者都不会因未来发生且受害对象、危害程度不十分确定的损害结果而主动改变经济上有利于自己的决策；即使参与者意识到自己也是其中的受害者，也会因为自己受损程度的不确定，决策能使自己获得明显收益而不愿调整决策。事后的私法救济主要满足私人损害需求，难以防止更多不特定公众的生存权益受到损害。公益社团因其自治组织属性而只能在一定范围内发挥推动作用。实际上，煤炭开发利用影响的是不特定多数人的生存权,需要特定的公共机构代表。尽管不是集体生存权的唯一代表，但政府作为集体生存权代表具有独特优势。这不仅因为现代政府的产生具有较好的民意基础，并拥有丰富的资源，而且现代法治既能有效防止政府对私权的侵犯，也可提升政府的效率，从而有助于政府履行人权维护职能。正如洛克所言，国家“应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治”，这“只是为了人民的和平、安全和公众福利。”[5] 依法行政不仅是维护市场产交易者煤炭开发利用权的基础，也是保障公众不受煤炭污染损害的重要条件；在法治之下，政府既是无法充分推进煤炭清洁利用，煤炭清洁利用作为一个目标仍是可及的。

     三、中国煤炭清洁利用中的政府法律义务构建

尽管公法中的政府比私法中的组织与个人更能使煤炭开发利用达至环境安全的目标，但是，政府责任的合理安排是环境安全目标从应然走向实然的必然选择。中国虽然已初步形成煤炭开发利用法律体系，但要实现煤炭开发利用与环境保护的协调，尤其是要实现煤炭清洁利用，强化政府的法律责任必不可少。

首先，完善煤炭清洁利用中的政府抽象责任。一则，改进政府煤炭清洁利用抽象责任授权规范的结构。中国有关煤炭清洁利用的法律内容约略，常常需要借助行政立法和政府政策予以具体化。但是，这些法律规范缺乏明确而详尽的授权规范，从而给行政主体的立法、政策的制定产生不良影响。中国应借鉴一些国家成熟的行政立法授权经验，在授权规范中明确授权目的、授权重点、实施程序、实施期限，以规范政府抽象行为的制定，增强授权法律的社会作用。二则，强化煤炭清洁利用行政立法的可实施性。与发达国家相比，中国的煤炭清洁利用行政立法不但条款少，且内容粗泛。中国煤炭清洁利用行政立法应抛弃“能简则简”的传统做法，坚持“详至可用”原则，对立法目的、词语解释、立法原则、权利义务条款等进行详细规范。三则，建立对非法源性煤炭清洁利用行政规范的司法审查制度。在中国建立对非法源性煤炭清洁利用行政规范的司法审查制度，不仅有助于改进煤炭清洁利用行政规范的质量、节约司法资源、依法行政，而且具有可行性。四则，优化行政与立法机构间的煤炭清洁利用立法权配置。政府煤炭清洁利用立法权的获得是法律保留原则的具体体现。煤炭清洁利用行政立法权的强与弱应根据立法机关对煤炭清洁利用事务的关注程度而定，因为这种关注影响着其立法条件和立法积极性。

其次，完善政府煤炭清洁利用宏观管理责任。在煤炭清洁利用法律制度中，政府的宏观职能主要是通过诱致性措施鼓励各类社会主体主动实施资源循环利用活动。诱致性制度包括规划制度、财税制度、专项基金制度、信贷制度、价格制度、政府采购制度及产品的示范与推广制度等。这些制度使煤炭清洁利用的正外部性损失得到补偿，并把资源循环利用变为有利可图的活动。正外部性使私人成本大于私人收益，而诱致性制度实质上是利用公共资源协助私人主体实现投资与收益的平衡。没有政府的这种公共援助，很多废物循环就会因缺乏合理的经济效益而无法启动，煤炭开发利用对环境及自然资本品质的损害的势头将无法得到有效遏制。“一个功效显著的市场经济乃是以国家采取某些行动为前提的；有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益；而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动。” [6]美国《2005年能源政策法》授权政府通过直接拨款、低息贷款、贷款担保、税收优惠等诱导性措施推进煤炭清洁利用领域的技术开发、技术示范、技术推广、技术改造、设备引进、设备更新等，[7]内容系统而详尽，可操作性非常强。中国的《煤炭法》、《大气污染防治法》明确规定，国家提倡和支持发展煤电联产、炼焦、煤化工、煤建材、煤炭深加工和精加工、煤炭冼选加工及综合开发利用煤层气、煤矸石、煤泥、石煤和泥炭；鼓励和支持使用低硫份、低灰份的优质煤炭及洁净煤技术的开发和推广。《环境保护法》、《清洁生产法》、《循环经济法》、《节能法》、《电力法》等也有相关规范支持煤炭的清洁利用制度。但是，中国法律的这些诱致性制度极为抽象，具体的可实施规范散见于各类法规、规章及政策之中，不系统，效力参差不齐，甚至相互冲突，可实施性比较差。因此，中国应改变“层层委托、上简下详”传统立法模式，坚持“一级为主、下级控制”的原则，尽量把欲规范的内容全面地设置在最高立法机关制定的法律之中。有关煤炭清洁利用的技术开发、示范、推广及设备的引进与改造等所涉及的资金来源、使用方式、使用时间等都应具体规范。

再次，完善政府煤炭清洁利用监管责任。据以推动煤炭环保的市场监管制度主要是借助于强制性规则迫使各类社会主体实施煤炭清洁利用利用活动。尽管循环经济领域的市场监管制度与宏观管理制度都是为了纠正“社会净边际产品”价值与“私人净边际产品”价值的背离[8]，但市场监管制度主要是通过肯定或否定的方式约束法定的煤炭清洁利用利用义务主体。强制性制度不是建立于利益诱惑基础之上，而是依托于政府的强制力。该制度形成的前提应当是，承担强制性义务是主体享有某种权益的合理结果或者义务主体在遵循规则时也有合理的收益。美国法律规定了享受政府资金援助清洁煤发电项目的各类条件，包括项目类型、阶段性目标、实施方式等。[9]中国法律中极少规范政府煤炭清洁利用的强制性标准。但，中国法律中不乏行政许可、行政强制、行政处罚等其他类型的强制性制度。为推进煤炭清洁利用，中国应强化和严格各类政府监管责任。其一，降低大型重点领域用煤气业的治污设施安装和治污措施实施条件。《大气污染防治法》规定，新建、扩建排放二氧化硫的火电厂和其他大中型企业，超过规定的污染物排放标准或者总量控制指标的，必须建设配套脱硫、除尘装置或者采取其他控制二氧化硫排放、除尘的措施。这种规定照顾了经济社会发展对电力等产品和服务的需求，但延缓了煤炭污染问题的解决。所以，应尽快严格重点企业的治污条件，使所有排污企业比承担污染治理责任，迫使用煤企业清洁利用煤炭资源。其二，严格重点地区限期治理的条件。依照《大气污染防治法》，在酸雨控制区和二氧化硫污染控制区内，已建企业只有超标排放大气污染物，才须限期治理。这种制度安排只能作为过渡性安排，不宜长期存在，否则不利于重点地区的污染控制。因此，已建企业也须在给定的时间内完成污染治理，但时间可以适当放宽，以促进煤炭的清洁利用。其三，严格小用户的用煤质量标准，强化对小用户的用煤环境监控。[10]其四，严格排污收费制度，通过增加排污成本促使企业实施煤炭清洁利用。

第四，完善政府煤炭清洁利用行政指导责任。中国不仅没有行政指导基本法，现有的煤炭清洁利用的法律也没有明确而系统地对循环经济行政指导行为做出规范。鉴于行政指导具有引导行为人实施行政管理目标，且成本低、机动灵活，应当完善相应法律制度，以对煤炭清洁利用行政指导形成激励和制约。一则，完善煤炭清洁利用行政指导的实体制度，包括主体制度、行政指导范围、行政指导方法等。二则，完善煤炭清洁利用行政指导的程序制度。煤炭清洁利用行政指导程序法律制度是煤炭清洁利用行政指导实体法律制度实现的重要保障。煤炭清洁利用行政指导程序可分为简易程序、一般程序和听证程序。三则，完善煤炭清洁利用行政指导的救济制度。虽然行政指导不强迫对方接受，但是，接受行政指导的行政相对人毕竟也受指导主体影响，相对人严格依照行政指导实施煤炭清洁利用事项而遭受的损失也必然与指导行为存在关联。因此，即使指导主体没有明显过错，受指导者一旦因指导而产生损失，指导者也应合理地承担部分责任。

[1] 煤炭在已探明的由煤、石油、天然气、水能组成的能源总中占90％。煤炭在中国一次能源总消费中占76％；目前发达国家原煤洗选率为50％～90％，而中国80%的煤炭直接燃烧；中国80％的SO2和烟尘源于燃煤。

[2]Paul Hawken等：《自然资本论》，王乃粒等译，上海科学普及出版社，2000年，第182—183页。

[3][美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，格致出版社等，1995年，第70—74页。

[4][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆，1964年，第97页。

[5][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆，1964年，第80页。

[6][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活.读书.新知三联书店，1997年，第281页。

[7] 美国《2005年能源政策法》第四编的第一、二、三章，第九编第六章，第十三编第二章，第十七编。

[8][英]A．C．庇古：《福利经济学》，朱泱等译，商务印书馆，2006年，第185、187页。

[9]国家能源领导小组办公室等编译：《美国2005年能源政策法》（内部资料，2006年2月），第119—122页。

[10] 俞珠峰等：《开发利用洁净煤技术的政策研究》，《经济研究参考》2004年第84期。