摘  要：本文从电力法和合同法对供用电合同的规定出发，首先指出电力市场改革的发展模式及供用电合同在不同市场类型中的表现，并借助供用电合同引入“可实现的合同自由”的概念。作者特别指出供用电合同自由也许会导致电力能源领域“从身份到自由”的转变。此外，本文从“可实现的合同自由”的思考进路出发，认为合同自由具有自我检识功能、自我更新功能，是连接企业(个人）自由与政府监管的通道。作者坚信：借助供用电合同的通道功能，会在电力能源市场建立“自生自发”的秩序。

关键词： 合同自由；供用电合同；电力能源市场

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定：“供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。” [1]《中华人民共和国电力法》（以下简称电力法）也规定了如下原则：电力供应与使用双方应当根据平等自愿、协商一致的原则，按照国务院制定的电力供应与使用办法签订供用电合同，确定双方的权利和义务。两[1]部先后制订的法律都将供用电合同引入电力的供应和使用关系中。在电力能源法领域，考量制度合理性的出发点都是社会公共利益、国家政策、技术发展等，唯独缺乏对个体自由的强力关注。本文试图连接私法和公法对供用电合同的规范，以合同自由为契点，对供用电合同适用的制度背景、制度正当性和制度功用逐一阐述，对如何建立管制的电力市场亦管见一二。

 一、供用电合同发挥作用的制度背景：电力市场改革

公允地讲，电力作为一种资源，从其诞生开始，并不是天然地以垄断的方式给消费者带来光明和其它用途，而是开始与煤气等能源的竞争，电能在竞争中脱颖而出，所以电力的生产、运输、配送等并不是消费者独此无二的选择。供用电合同作为一种竞争制度，曾经起到非常重要的作用。然而，随着电网密布，消费者成为没有选择的被动接受者，被动接受电力供应者、被动接受电力价格、被动接受电力提供过程中的所有风险，供用电合同实际退出了电力生产和利用的历史舞台。不过，以天然垄断的方式在“这个星球上最庞大、最复杂—几乎涉及万物的工业领域”运营几十年后，[2]从上一世纪80年代开始，智利首先开始了电力B改革，改革的中心思路是将政府拥有的电力公司出售给私人企业，希望借助私人企业的非国有特征在电力行业引入竞争。英国随之也开始了电力重组，在天然垄断的电力行业引入竞争机制。随着其它国家的纷纷跟进，整个九十年代成为电力市场化的十年。由于国家历史、技术发展程度、政策水平等不同，到目前为止，电力市场化的程度在各国有不同的表现，基本呈现了如下发展模式，而在各个模式中，供用电合同作为一种制度，展示了从无到有，从不完善到逐步完善的发展历程：

第一阶段，垂直一体化垄断模式。[3]在这种模式中，电力行业的所有职能都集中在一个部门，不存在相互竞争的发电商。这种模式如果用契约自由式的法权话语解释，则呈现如下特点：契约自由所需要的前提条件在各个层次都不存在，由于电力行业的发电、输电、配电和电网业务同属于一个部门，电力完全不需要交易方式，只是在计划调配下的内部调度。即使在供电方和终端用户之间，虽然电力的获得需要通过货币支付，然而电力作为一种纯粹观念上的公共产品，使用电力等同于使用国家资源，是一种福利待遇。在电力改革之前，我国利用这种完全内部循环的电力传输方式支撑了国民经济的缓慢发展，其它国家的自由化改革之前，这种电力循环方式也占据统治地位。然而，没有契约双方当事人，没有交易的自我选择，当然也无供电合同，供电各方成为了类似国家机器一样的机构，活力几乎丧失。在这种模式之下，政府承担了从电力生产、输送、配电和到达用户之前所有的职责，负责规定向用户收取的费用数额，负担建设电站的投资责任，负责分配电力，监管者必须是万能的，它作为政府的代言人，承担供电责任。政府羽翼之下的电力企业（部门）没有任何财务压力，也不必承担任何责任。

第二阶段，单一购买者，竞争的供电商。由于没有竞争，电站失去了发展的动力和压力，“还本付息”的政府定价保护无效率的企业，一厂一价使统一的电力市场分割成一快快的“价格壁垒”。改革让电力行业开始重视电力生产企业之间的竞争，电力生产企业之间彼此竞争向某区域唯一的电网公司竞争售电。这种模式意味着在电力生产企业和电网公司之间实现了供用电合同式的交易，产权相对清晰的交易当事人出现在电力历史舞台。然而，在这种模式下，契约自由仍然是不完全的，具有明显的单方性，电网公司可以在相对较多的供电企业之间选择，但供电企业只能选择唯一（本地区或者本国）的买者。

第三阶段，趸售竞争。合同选择的单方自由所导致的不公平显而易见，本阶段改革所带来的主要变化是维持合同双方的自由选择，所以趸售方式的进入就成为必然之选，允许配电企业和大用户绕过电力批发企业向竞争的发电商购电。这种方式让我们看到了契约自由的曙光，当供需双方都具有多种选择时，才可能实现选择的自由。[4]

第四阶段，零售竞争模式。在此模式下，所有用户都可以自由选择供电商，供电商也可以选择用户。电网公司虽然还可以作为批发企业存在，但只是批发企业之一。更主要的，零售用户既可以直接与零售电企业交易，也可以绕过零售企业与批发商买卖电力。市场不再是层次分明的，而是一种产权清晰、彼此认同、相互选择的市场。虽然电价仍然由监管部门决定，但对于电力用户而言，选择一个能够在基准价以下并且服务完善的电力企业成为可能，当然它们要求供电的要求也可能被拒绝。选择的自由所带来的竞争压力也使电力企业必须重视自己的投资方向和策略，必须改进自己的技术能力，必须提供稳定高效的电力。总之，由合同自由所带来的市场竞争真正开始了。

在市场中，财富的转让、资源的配置和劳动力的使用都是通过契约来实现的，不受非法限制的交换使各种资源得到了最有效的配置和使用。自由的合同不仅使市场经济的运转得以顺利进行，而且还大大诱发了人们的创造力，从而为经济的发展注入了无穷的活力。正是在这个意义上，我们说市场经济就是契约经济：契约建构了市场关系，而市场为契约提供了发挥作用的前提。电力市场何尝不是如此？世界及中国电力市场改革的历史告诉我们：只有建立市场秩序，才会使电力资源的配置和使用根据契约获得而不是计划或者与政府关系的亲疏；电力交换才能按照合同确定的权利义务关系实现。[5]由于我国尚在改革的进程中，市场机制尚未完善，供用电合同作用机制虽然并不完全尽如人意，但其早已不再是脱离现实的虚无法律世界中的合同，由于市场的出现，它已经成为现实中的制度安排。虽然市场机制存在这样那样的不足，但由于供用电合同，无穷的活力已经被释放出来：电力的提供方式越来越多样化，技术革新的动力无与伦比地加强。

供用电合同与市场的关系是相辅相成的，市场需要合同促成，认识合同必须关注市场，当我们明白供用电市场主体之间的关系是什么的时候，我们也就了解了供用电合同。

由于供用电合同的存在，供用电市场规则的发展和完善展示出如下图景：“强行法（imperative Law）已经放弃了它一度占据的领地的绝大部分，并且允许人们享有决定自己行为规则的一种自由。”

  二、供用电合同与契约自由

在供用电合同与市场关系的论述中，我们知道与其它行业或者部门一样，合同关系是建立市场的必要因素，而市场关系又是合同关系的最佳写照。一个完善的合同关系，意味着缔结合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由和合同方式的自由。如下的推理在逻辑上是无可挑剔的：契约自由是合同法的一项原则，供用电合同也是合同，所以供用电合同也须遵循契约自由的原则。

契约自由的正当性曾经为许多学者肯定。古希腊哲学大师亚里士多德曾将正义分为两种：分配的正义和交换的正义。而所谓交换的正义“则是人们进行交易所应遵循的行为准则。”，契约自由恰好实现了交换正义。著名经济学家弗里德曼更是认为“契约自由是19世纪自由放任经济的奠基石之一。”供用电合同可以在理论上与契约自由建立逻辑上的联系，契约自由的正当性为许多学者所肯定，如果这些还不足以使契约自由成为我们认识和解释供用电合同的另一项工具，如下关于契约自由意义的探讨应当能够使我们做出一个较为明确的结论：

第一，在电力市场的市场主体关系领域，在所有有关市场主体的关系描绘中，没有一个词汇如“契约”那样的准确，而当我们试图抽象地描绘市场主体的行为时，没有其它的范畴能够代替“契约自由”。

第二，在有关电力行业的制度设计中，电力企业属于天然垄断企业的结论会构成供用电合同与契约自由建立联系的障碍，因为天然垄断企业具有天然的独占性，如此对于电力使用者而言，合同自由会蜕变成提供者的舍我其谁。然而，电力市场的革命性变化不仅意味着技术的革新，它也会颠覆和创新制度：天然垄断企业并不天然[6]，多种能源提供方式使电力生产企业不再是天然垄断企业，一体化的服务方式也会改变电网企业的独占地位。电力企业垄断的非天然性将会逐渐改变电力企业垄断合理合法的神话，竞争的态势会使供用电合同成为真正自由的合同。

第三，在中国的电力市场改革中，某种程度上也会带来“从身份到契约”的巨大变化。在计划经济的时代，供电单位之所以为大众提供电力，主要原因并不是市场选择，而是因为它是政府电力机构的一个部分，是身份使然；供电单位提供电力的意愿、方式、途径和价格等也不是市场选择的结果，而是满足国家特定的政策目标，供电单位的个人意志湮没在政府或国家意志之中，企业利益亦消逝在满足国家利益的快乐之中。然而，无须讳言，市场经济成为电力行业的基本运行机制后，供电企业的个人意志和个人利益将会勃兴，即使国有企业也不再是政府的附庸而是自己的主宰，它们会有自己的利益诉求，在市场上它们将优先实现自己的利益而不是国家或社会的。在政府保护之下所获得的机会将通过选择和平等的谈判获得，这种判断可以从学者关于市场改革的同一论中获得支持，合同自由的平等观也是对国有企业差别论的最好驳斥。[2] [7]这种变化无疑可以扫除供用电合同走向契约自由的另一个障碍。

第四，契约自由已经演变成一种实定的法律制度，是现实的制度安排。《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”这项规定，充分表达了契约只是当事人合意的产物的思想。《德国民法典》第305 条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”这一条是德国关于契约自由原则的法律规定。英国19世纪最伟大的法官之一乔治•杰塞尔爵士宣称：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么，就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行。 ”[8] 美国最高法院在1897年奥尔盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的自由[9]。总之，在世界范围内，契约自由已经成为实定法的一部分，这意味着它不仅是观念而且是对现实生活具有规范作用的法律。我国合同法也以中国的方式肯定了合同自由的原则。该法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

如果在电力法颁布的年代合同而只是一种法律梦想的话，那末在电力市场改革的今天，不仅供用电合同具有实定法意义，伴随供用电合同的合同自由属性也成为一项越来越作用广泛的法律制度安排。

 三、能够被实现的契约自由：供用电合同充分作用的机制

契约自由由于具有肯定人与人之间的平等、捍卫了人的自由等历史价值成为近现代合同法的基本原则，更主要的，在契约自由原则指引之下的交易制度极大地促进了经济的发展，从而使契约自由成为经济效率的代名词而获得首肯。但是，正如自由不可能无限一样，合同自由由于其诞生之初的浪漫主义色彩也受到一些学者的诟病。

古典经济学家以及新古典经济学派认为合同自由事实上要达至充分的竞争，充分竞争需要如下条件的满足：首先，市场上有大量的买主和卖主，而且每一个人的退出对市场不造成任何影响；其次，所有的买主和卖主都具有充分的市场信息，因此不存在市场操纵；第三，所有卖主提供的产品都是同质的，它们在消费者和用户眼里都是相同的；最后，不存在进入市场的障碍。确实，满足如上条件后，合同双方当事人会因为获得最大的选择空间、最明智的选择结果及最无风险的选择行为而实现绝对的合同自由，但古典经济学理论由于其自由实现条件的过于苛刻难免会使人对合同或者契约自由产生误解：正像充分竞争只能在经济学理论的假设中满足一样，合同自由似乎也成为不可企及的立法和司法目标。然而，古典经济学自由观揭示自由的真正涵义和作用了吗？自由主义大师哈耶克一针见血地指出：该理论所具有的态势，根本没有为可称为竞争的活动留下任何空间，却以为这种活动已经完成了它的任务，相反，会使它们实际上不可能。[10]在此，受上述争论的启发，本文试图将可实现的合同自由引入供用电合同的分析框架，这种自由因为不那末纯粹从而不那么绝对，因为不绝对所以可能在经济生活中和法律制度内找到实现的途径。当然，在实用主义的语境下，如果供用电合同不能带来可实现的合同自由，该制度的存在就无任何价值。

“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能够期待按其现有意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否占有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此，自由预设了个人具有某种确获保障的私域，也预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。”[11]如果用哈耶克的自由概念解释合同自由，合同自由是否满足的衡量标准应当是它能够提供个人一种按照自己意图行事的行动途径，是否为个人提供了一种确实获得保障的空间，而且，这种行动途径和空间应当是秩序之内的因素。

供用电合同制度可以满足上述要求吗？合同作为一种意思表示的方式，在法律上提供了行为人意志实现的通道，用电方和供电方意思表示一致便可以获得一种权利，这个权利可以满足当事人请求相对方为一定行为的要求。在这里请注意，权利是当事人自己合意创造的，它既是一种通达利益的途径，也是当事人意志驰骋的私域。所以当电力法规定供用电双方应当签订合同时，实际上打开了个人意志的通道，它的意义不是个人或企业从此可以有多少自由，而是个人或企业在充斥国家意志的电力领域，获得了达至自由的通道。当事人缔结的合同成为当事人之法，他人不得非法干预的规则犹如给与合同当事人获得法律保障的合意的天空。

有人曾这样评价契约自由原则：“按照契约自由的原则，自由订立的契约就等于是法律，当事人必须严格按照契约的约定履行，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约约定的条款进行，至于当事人的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。” [12]上述评价再次指出了合同绝对自由的不足，但对于合同自由的认识仍然局限在绝对的合同自由，合同自由被理解成不识人间烟火的抽象的规则。

“更为重要的是，我们必须认识到，我们可能是自由的，但同时也可能是悲苦的。自由并不意味着一切善物，甚或亦不意味着一切弊端或恶行之不存在。的确，所谓自由，亦可以意指有饥饿的自由，有犯重大错误的自由，或有冒生命危险的自由。”[13]不是所有的自由都能够获得保障，能够获得实现的自由必须包含对自由的限制，所以在供用电领域，可能会包含对供电自由的限制，我们一方面肯定合同当事人享有是否缔约的自由，但在特殊的情况下，由于供电方提供的是“德优产品”，所以必须与消费者缔结供用电合同。[14]其二，对相对人选择自由的限制，即在法律法规允许的范围内，契约主体必须与某一特定范围的相对人缔结契约。所以在目前电力市场改革的进程中，由于电力资源尚属供应不足产品，我们决不能武断地说电力生产企业只将电力出售给国家电力公司就是被剥夺自由；其三，对自由内容的限制，即契约的内容不得违背法律法规，不得有损害他人、集体、国家利益的内容，所以即使供电方与用电方签订了合同，但是损害了国家利益或社会公共利益，合同无效就是必然的结果。

合同自由所包含的自我否定功能使合同自由具有了自我净化的意味，在立法技术上实现了自我更新，从而使合同自由历久弥新，与其它制度和谐共生。更主要的，由于合同的自我检识功能，在规范结构上就可以建立与第三者联系的通道，这种自我检识功能表现在：合同意思表示一致并不能实现合同，依法成立才是合同有效的必要条件，无效制度容忍了法律对合同自由的干预，不得损害他人、集体、国家利益成为缔约人的缔约义务。能够将政府管制引入合同秩序之中，这一通道对于供用电合同具有更加重要的意义。

这种通道如此宽阔，技术标准也可强制性地约束合同。[15]在政府管制如此盛行的今天，抛开政府管制谈合同自由仍然会使合同自由成为一种纯粹理论上的设计，然而如果合同没有能力包容政府管制，则只能听任公法渐渐地鲸吞合同自由。当然，合同通往管制的通道恰好是一种市场选择的方法，在合同法的制度设计中，个人选择了合同，它也就自愿地选择了政府管制。政府管制受合同之邀进入到合同自由的领域，为市场秩序、为产业政策、为弱势群体等原因限制合同自由，使合同自由不是个人意志的恣意妄为，成为可以迎合市场和公共利益的合成。赋予供用电合同如此品质并不表明设计者的骑墙派态度，因为在合同立法和司法的历史中，在个人利益和公共利益的取舍选择上，任何时候都无法明确地必然地将某种利益置于它种利益至上，合同只可以让我们自由地选择就足够了，我们可以看到合同自由犹如一条无边无际的大海，一点一点地磨平政府管制之石的锋芒，政府管制之石则阻挡过于汹涌合同自由泛滥成灾。供用电合同如果能够给我们如此大的选择空间和选择手段，谁能否认其在改革的能源市场中的巨大作用？

 结论

本文以供用电合同自由作为考量电力能源法律制度的入口，前提是由于电力法允许供电方和用电方以合同的方式明确双方权利义务关系，合同法虽然只是中立地解释了供用电合同的定义，从供用电合同一节中看不出任何有关当事人自由的规定，[16]但谁能否认供用电合同作为合同法的一个组成部分，将为电力能源法律制度带来企业自由和消费者选择自由的春风。 “曾经被人们世代珍视的个人自由，如今只能在技术理性与社会发展的双重压力下艰难地残存在人们的生活中，甚至大有被淹没的危险。”[17] ，所以合同自由成为本文论述的中心词汇。中国的市场经济改革被认为是自上而下的改革，是领导者设计的改革，所以电力市场的“设计者”们也开设对电力市场的设计，然而本文坚持的观点是：作为个人自由和社会选择合成的合同应当被给与足够的重视，特别是在习惯了国家利益社会公共利益至上的电力能源领域。从制度功用上考虑，供用电合同不但是为企业和个人自由而设，它连接政府和市场的纽带作用不容忽视。本文希望借助供用电合同，能够在电力能源领域建立自生自发的秩序[18]，因为我确信，自生自发的秩序永远好过人的设计。

参考文献：

[1] 参见《中华人民共和国合同法》176条

 [2] [英]沃尔特·帕特森﹒电力革命[M] ﹒曹乐人译﹒北京：科学普及出版社，2007﹒17﹒

[3] 国家电力监管委员会、中华人民共和国财政部、世界银行﹒中国电力监管机构能力建设报告[M]﹒中国水利水电出版社，2007

[4] 刘纪鹏﹒电力反垄断须防止破碎式改革[J] ﹒中国改革2008（7）

[5] [英]沃尔特·帕特森﹒电力革命[M]﹒曹乐人译·北京：科学普及出版社，2007﹒83﹒

[6] 周其仁﹒自然垄断不自然[J]﹒中国经济研究中心简报（2002）

[7] 王军﹒国企改革与国家所有权神话[J]﹒中外法学，2005（3）

[8] M·P ·Furmston﹒law of contract[M]﹒Butterworth & Co, 1991﹒82﹒

[9] [美]伯纳德·施瓦茨﹒美国法律史[M]﹒王军等译﹒北京：中国政法大学出版社，1990﹒203-210﹒

[10] [英]冯·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒邓正来译﹒北京：三联书店，1997﹒167﹒

[11] [英]冯·哈耶克﹒立法与自由（第一卷）[M]﹒邓正来译﹒北京：中国大百科全书出版社，2000﹒85﹒

[12] 梁慧星﹒从近代民法到现代民法[J]﹒中外法学1997（2）

[13] [英]冯·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒邓正来译﹒北京：三联书店，1997﹒132﹒

[14] 骆梅英﹒新福利—英国公用事业领域对弱势和低收入群体的供应保障[J]﹒行政法学2008（3）

[15] 参见合同法179条

[16] 合同法176条至184条是关于对供用电合同的规定

[17] 易继明﹒技术理性、社会发展与个人自由—兼论国家产业技术政策中的法理学问题[J]﹒法大民商经济法律网﹒2005年4月上传﹒

[18] [英]冯·哈耶克﹒立法与自由（第一卷）[M]﹒邓正来译﹒北京：中国大百科全书出版社，2000﹒

[1]我国合同法和电力法都提出了供用电合同这一法律范畴，本文借助这一法律范畴，借助合同自由范式，探讨电力能源市场的制度构成，但对供用电合同的双方当事人作了扩大解释。

[2]本节对市场的描绘可能对于我们今天的电力市场不完全适用，但谁能否认一个较成熟市场机制下企业本来就是如此

        [1] 参见《中华人民共和国合同法》176条

        [2] [英]沃尔特·帕特森﹒电力革命[M] ﹒曹乐人译﹒北京：科学普及出版社，2007﹒17﹒

    [3] 国家电力监管委员会、中华人民共和国财政部、世界银行﹒中国电力监管机构能力建设报告[M]﹒中国水利水电出版社，2007

        [4] 刘纪鹏﹒电力反垄断须防止破碎式改革[J] ﹒中国改革2008（7）

        [5] [英]沃尔特·帕特森﹒电力革命[M]﹒曹乐人译·北京：科学普及出版社，2007﹒83﹒

        [6] 周其仁﹒自然垄断不自然[J]﹒中国经济研究中心简报（2002）

        [7] 王军﹒国企改革与国家所有权神话[J]﹒中外法学，2005（3）

        [8] M·P ·Furmston﹒law of contract[M]﹒Butterworth & Co, 1991﹒82﹒

[9] [美]伯纳德·施瓦茨﹒美国法律史[M]﹒王军等译﹒北京：中国政法大学出版社，1990﹒203-210﹒

       [10] [英]冯·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒邓正来译﹒北京：三联书店，1997﹒167﹒

   [11] [英]冯·哈耶克﹒立法与自由（第一卷）[M]﹒邓正来译﹒北京：中国大百科全书出版社，2000﹒85﹒

[12] 梁慧星﹒从近代民法到现代民法[J]﹒中外法学1997（2）

[13] [英]冯·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒邓正来译﹒北京：三联书店，1997﹒132﹒

[14] 骆梅英﹒新福利—英国公用事业领域对弱势和低收入群体的供应保障[J]﹒行政法学2008（3）

        [15] 参见合同法179条

        [16] 合同法176条至184条是关于对供用电合同的规定

        [17] 易继明﹒技术理性、社会发展与个人自由—兼论国家产业技术政策中的法理学问题[J]﹒法大民商经济法律网﹒2005年4月上传﹒

        [18] [英]冯·哈耶克﹒立法与自由（第一卷）[M]﹒邓正来译﹒北京：中国大百科全书出版社，2000﹒