内容提要：随着中国企业海外投资的不断发展，国家安全审查逐渐成为投资者面临的重大法律风险之一。中海油并购优尼科案，中国五矿并购加拿大纳兰大矿业案^[1]、华为公司收购英国马尼克公司案^[2]，北汽控股收购德国欧宝汽车案^[3]等，这一系列中国企业海外并购案例，都是因为被并购企业所在国政府以国家安全为由进行审查，最终导致并购失败。从目前中国海外电力并购的实践来看，国家电网公司在巴西、葡萄牙等海外电网运营收购，中国华能集团公司对新加坡大士能源的发电资产收购，并没有遭遇国家安全审查，但去年“三一集团起诉奥巴马案”给海外电力并购敲响了警钟，需要提高风险意识主动地进行应对和防范。

关 键 词：海外电力并购；国家安全审查；风险防范

一、国家安全审查法律风险的提出——“三一集团起诉奥巴马案”

（一）基本案情

2012年2月，三一集团在美关联公司Ralls公司收购了希腊电网公司位于美国俄勒冈州的Butter Creek项目，该项目位于美国俄勒冈州西南12英里处，有4个独立的风电组成，已获得并网协议、FAA等所有的合法手续。5月，美国海军西北舰队认为Butter Creek项目的四个风场之一影响训练，要求将风场迁址。实际上该项目早在2010年9月就获得了美国联邦航空管理局的“无潜在危险”的许可。但三一方面还是积极配合实施了南移。7月，美国外国投资委员会CFIUS就该项目召开了听证会，颁发第一次临时性禁令，以“涉嫌威胁国家安全”为由，要求项目立即停工；禁止存放或堆存任何设备，禁止移走相关基础设施；禁止任何人出入，除非CFIUS同意的美国人等。在三一得到禁令并试图将项目转让给美国人持有的美国公司以减少损失，8月CFIUS又颁布了临时禁令和修改令。追加了：一是该项目禁止使用三一设备，二是该项目禁止转让直到所有设备移除完毕，且告知CFIUS买方信息10个工作日内未被CFIUS拒绝。双方在沟通无效后，9月Ralls公司把CFIUS告上法庭，CFIUS则随机向美国总统奥巴马递交了评估报告，奥巴马于9月28日正式否决Ralls公司的此次收购。10月，Ralls公司再次向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交诉状，将奥巴马追加为被告。目前该案还在审理当中。

（二）美国的安全审查制度

美国虽然号称世界上最自由的国家，但针对外资进入特别是针对来自中国这样竞争对手的企业进入其国内市场，一直保持着高强度的国家安全审查。三一集团诉奥巴马案，根源还在于美国的国家安全审查制度。

（1）法律体系：1988年《埃克森—弗洛里修正案》、1992年《伯德修正案》和2007年《外国投资与国家安全法》，共同构成了当前美国的国家安全审查制度体系。美国对海外并购是否构成国家安全威胁的最终决定，均以此为依据。

（2）审查机构：美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS)是专门负责对外资进入开展国家安全审查的机构。美国总统最终有权基于“国家安全”事由，决定禁止外资对美国企业的兼并、取得或接管，且总统关于收购危及国家安全的决定是不受司法审查的。^[4]

（3）“国家安全”的标准：美国现有国家安全审查法律中并没有对“国家安全”进行定义。《埃克森—弗洛里修正案》规定了五个考虑因素：一是对国防产品生产的影响，二是国防对国内产业的需要，三是对国家安全需要能力的影响，四是交易内容是对“敏感国家”销售军工产品、设备或技术，五是交易影响美国在国家安全领域的国际技术领导角色。《外国投资与国家安全法》又新增加了五条因素：一是对重大能源资产等核心基础设施有潜在影响，二是对核心技术有潜在影响，三是军事产品或技术的目的地是对美国有军事威胁的国家；四是对美国长期能源和资源规划有影响；五是并购方所在国的安全排位。^[5]

尽管美国的立法中有上述参考因素，但这种描述性立法实质上并没有对“国家安全”进行严格界定，相反却为美国外国投资委员会保留了更多的自由裁量权，最终使国家安全审查制度变成了竞争者、管理者和国会议员手中一件战略性武器^[6]。

（三）国家安全审查法律风险

基于跨国并购可能对本国国家安全带来不利影响，投资东道国针对外国投资者的投资行为所实施的审查，对投资者来讲就意味着面临项目并购失败的法律风险。在相关国家对跨国并购进行安全审查的立法和实践来看，这种法律风险导致跨国并购失败不利法律后果居多。因为，投资东道国一旦启动基于国家安全的审查，就表明了其对该笔收购行为的一种“否定性”的政治态度。从这个意义上讲，国家安全审查更像是一种政治行为，而并非法律行为。国家安全审查风险更像是一种政治风险，而并非法律风险。

在海外电力投资中，已经成功的跨国并购案例都出现在国家安全审查制度尚未完备的国家，这也最终决定了国家安全审查法律风险并未演变为收购失败的不利法律后果。由于中央企业的特殊身份和背景，近年来在“走出去”中屡屡因为政治因素受挫。中国五矿并购加拿大诺兰达公司，由于加拿大政府的政治干预而落空。中国铝业增资力拓的失败，也无不出于对中国铝业中字头国企身份的担忧。同样，中央电力企业作为跨国并购的主体，发达国家对其特殊的身份背景也往往非常敏感。因此，在美国、加拿大、德国等欧美发达国家开展电力投资项目的跨国并购，必须重视对国家安全审查法律风险的防范。

二、海外电力并购对国家安全的影响

对于投资东道国特别是发展中投资东道国而言，外资并购本国企业可以提高产业竞争力，促进技术升级，并带动相关产业的整体发展，从总体推动本国经济发展。但外资并购是一把“双刃剑”，也可能危及东道国民族经济的独立发展、产业安全和国家安全。当然，跨国并购是否会对国家安全造成不利影响，与并购发生的领域和行业、实施并购的主体、并购对象，以及并购方式等息息相关。结合央企海外电力并购的实践，笔者认为，海外电力的跨国并购对投资东道国可能造成的国家安全影响，主要是经济安全的影响，具体表现在三个方面：

（一）技术安全

中央电力企业进行海外并购时，不管是并购电网资产还是发电资产，在随后的整合和融合中，都会将自身的技术开发和技术应用国际化战略向投资东道国传播和转移。与东南亚等发展中国家相比，中央电力企业在技术开发和转移领域方面处于绝对优势地位，这使得它有足够的实力对开发和转移技术进行垄断与控制。随着并购规模的不断扩大和市场份额的不断增加，中央电力企业在投资东道国境内会形成电力相关技术的垄断和控制。当然，这种技术也并非一定是尖端技术和先进技术。^[7]在这种情况，投资东道国境内的被并购企业将不一定获得并购企业的技术支持和技术升级，反而在被纳入并购企业的整体技术战略后，很可能成为消化并购企业在境外淘汰落后技术的载体。这对投资东道国期望利用引进外资促进本国产业技术发展将是沉重的打击。另外，投资东道国电力企业被并购之后，电力相关行业特别是下游行业的技术使用和技术发展，也要受制于并购企业的需要和要求。这样就会导致对投资东道国本国电力相关技术需求的下降，致使投资东道国本国电力相关技术和产业能力发展受挫，并最终造成投资东道国，特别是发展中投资东道国产业发展的外部技术依赖性。

（二）市场安全

电力海外并购对投资东道国市场安全的影响，主要是对电力供应市场竞争的影响。海外并购有利于迅速进入投资东道国市场，因此成为中央电力企业扩大境外电力资产规模的、进入国际电力市场的主要途径之一。然而，当在投资东道国电力市场占有份额集中到一定程度之后，就会通过自身强大的经济实力和市场影响力，抬高投资东道国电力市场进入门槛，制造电力市场投资准入壁垒。如此，便会形成外资在投资东道国市场的绝对竞争，迫使包括投资东道国本国企业在内的其他电力企业不得不退出本国电力市场，或也被同样外资并购。这被称为外资并购对投资东道国的反竞争效应和壁垒效应。^[8]在这种情况，本国电力企业的市场份额将被稀释，自主产出水平将会下降。以华能集团收购新加坡大士能源为例，收购后华能集团控制了新加坡电力市场超过26%的市场份额，当地的其他电力企业对该笔收购表示出极大的市场安全担忧。

（三）产业安全

在跨国并购中，实力雄厚的并购一方对投资东道国产业、技术和市场的某种程度的控制，最终将可能会对投资东道国产业结构的关联性产生危害，对投资东道国产业结构的协调发展造成破坏。^[9]由于电力行业是支撑一国经济发展的基础性行业，在外资进入投资东道国电力市场后，会利用其强大的产业优势、技术优势、资金优势和竞争优势，对电力相关上下游产业的技术更新和产业发展带来影响。特别是一旦形成外资相对垄断本国电力市场的格局，将会使本国相关产业甚至整个产业发展都听命于外资，从而危及到投资东道国的产业安全。

三、其他相关国家的国家安全审查制度分析

（一）英国

英国对外资并购进行审查的机构是公平交易办公室（The Office of Fair trading，简称OFT）和竞争委员会（The Competition Commission，简称CC）。根据英国2003年开始实施的《企业法》的规定，并购当事方没有提出审查的强制性义务。当公平交易办公室认为跨国并购案可能对国家安全造成严重影响时，可以在并购前、并购中或并购后4个月要求竞争委员会对进行竞争测试和深入调查。最终，由公平交易办公室作出批准或否决并购的决定，批准的决定也可以附有条件。需要说明的是，一旦英国政府认定并购会威胁国家安全，会采取一切有效措施对并购进行干预。^[10]目前，英国对可能危及英国国家安全的七项交易^[11]开展了国家安全审查，其中五项是国防工业、一项是媒体产业、一项是金融业。

（二）法国

法国对外资并购进行审查的部门是经济部。根据法国1986年《公平交易法》进入关键领域的外资会受到国家安全审查，这些领域被认为对法国的公共安全、国防安全、公共卫生和环境造成威胁。因此国家安全的标准也就是公共秩序、国防安全、公共卫生和环境安全。根据法国法律规定，并购当事方没有提出审查的强制性义务。同样，如果经济部决定对并购实现进行国家安全审查，也无期限上的限制。审查由竞争委员会负责，由经济部长决定批准或者禁止并购。^[12]根据法国2005年新颁布法令，外资并购博彩、保险、生物技术、解毒药、交通和拦截装置、信息系统安全、密码学，以及涉及国防、军火等敏感行业，需要得到法国经济部长的批准。

（三）加拿大

加拿大国际贸易部和工业部具体负责对外资准入进行国家安全审查。^[13]《加拿大投资法》（Investment Canada Act，ICA）、《外国投资审查法》（Foreign Investment Review Act）及其2005年修正案、《投资国家安全审查条例》，是对外资准入进行国家安全审查的主要法律依据。《加拿大投资法》规定外资并购国家安全审查适用于非加拿大人进行的三类投资^[14]。根据加拿大法律规定，金融、能源、交通及文化与通讯属于敏感行业，其中能源行业包括石油及天然气生产、电力、核能，对这四个行业的外国投资予以严格限制或者禁止。国家安全的标准包括：对经济水平的影响、对国内企业的影响、对产业发展的影响、对业内竞争的影响、对产业政策的影响，以及对加拿大国际竞争力的影响等六个方面。^[15] 在国家安全审查程序中，工业部部长负责执行审查具体事务，加拿大总部有权最终决定采取措施来消除外国投资对国家安全的影响，包括禁止该项投资、要求非加拿大人转让其控制权等。^[16]

四、国家安全审查法律风险防范

中央电力企业在海外并购中，特别是在欧美发达国家，难免会面临投资东道国基于国家安全的审查。由于国家安全审查是投资东道国依据本国国内法进行的，当前国际上不存在相关国际条约和国际惯例，当然也没有一个国际上的争端解决机制去解决关于国家安全审查的争端，因此遭受国家安全审查的外国投资者，只能根据投资东道国当地的国内法来寻求救济。根据上述对欧美国家外资并购国家安全审查制度，以及中央电力企业的现实情况，笔者认为，当前中央电力企业在跨国并购时，可从以下三个方面来应对国家安全审查法律风险：

（一）开展法律风险评估

国家安全审查法律风险客观存在于投资东道国的法律制度体系之中，中央电力企业去海外进行电力项目并购，需要事先了解投资东道国的外资并购政策法规，对国家安全审查风险进行客观、有效的评估。在进行跨国并购前，要对投资东道国的关于外资政策的立法进行充分调研，尽早在投资东道国选聘强大的法律中介机构，对投资东道国安全审查立法动向以及跨国并购国家安全审查的案例等进行长期跟踪研究。在此基础上全面评估被收购企业在投资东道国相关产业中的地位，是否涉及到关键技术领域、重要基础设施，从而对该笔跨国并购是否会威胁到东道国国家安全有一个准确的预判。

（二）审慎设计并购方案

对投资东道国国家安全审查法律风险进行评估之后，通过审慎设计并购方案，尽量避开投资东道国的国家安全审查。在并购方案设计时，首先要解决饱受西方质疑的中央企业身份问题。由于国家安全审查的一般标准是对投资东道国本国国家安全构成威胁。为了规避国家安全审查的法律风险，中央电力企业应以与投资东道国、或其他第三个企业共同设立的合资企业为并购主体，尽量弱化中国政府所有和控制的身份。其次，在并购进度上宜采用渐进式，首先以并购少量股份进行参股的方式，在初次并购完成后可以逐步实现对被并购企业的控制。再次，在海外并购的融资上，应改变当前主要利用中国进出口银行、国家开发银行以及四大国有银行融资的做法，尽量选择国际财团进行融资，减少投资东道国对外资并购获得国家补贴的质疑。

（三）争取被收购企业的支持和配合

海外电力投资并购能否取得成功，在很大程度上还取决于被收购目标企业的态度。上海汽车收购韩国双龙的失败原因之一，就在于韩国双龙汽车工会的不予配合。在并购之前，中央电力企业应当主动与被收购目标企业商谈并购的安全审查事宜，与其一并谋划投资东道国对并购开展国家安全审查的应对之策，为可能发生的国家安全审查提起做好准备。例外，要吸取中海油并购优尼科的失败教训，在收购过程中，要积极借助被收购目标企业在投资东道国当地的影响，通过投资东道国的政治人物开展海外并购的政治游说，避免国家安全审查法律风险。

[1] 2004年，中国五矿报价70亿欧元收购加拿大的纳兰大（No-randa）矿业公司，加拿大政府展开对该笔并购案的国家安全审查，迫使收购最终失败。

[2] 2005年，中国华为报价6.82亿英镑收购英国马尼可公司，英国政府展开对该笔并购案的国家安全审查，迫使马尼可公司选择了被爱立信公司收购。

[3] 2009年，北汽控股报价6.6亿欧元收购德国欧宝汽车，德国政府展开对该笔交易的国家安全审查，迫使欧宝不被加拿大麦格纳公司收购。

[4] 费国平：《“2007中国十大并购”点评》，载《中国金融》2008第1期。

[5] 梁咏：《中国投资者海外投资法律保障与风险防范》，法律出版社2007年版，第27页。

[6] 张勇：《外资并购中政府的角色与法律规制》，载《国际贸易》2006年第6期。

[7] 事实上，在电力行业，由于东南亚国家技术标准、环保标准等相对于发达国家甚至中国来说要低，因此一些并非先进的工业产品和技术，在东南亚国家仍然是适用的。例如，中央电力企业在国家“节能减排”政策要求下，普遍实施“上大压小”。火电机组30万千瓦以下的已经开始逐步关停，被60万、100万千瓦机组所取代。而小机组下的亚临界锅炉，逐步被超临界、超超临界锅炉所取代。这些被取代的机组的东南亚国家普遍盛行。

[8] Giles H. Burgess，jr.，The Economics of Regulation and Antitrust，Harper Collins College Publishers，1995，P59.

[9] 汤欣：《“经济安全”与外资并购审查》，载《当代法学》2008年第1期。

[10] 陈玉祥：《非美发达国家外资并购安全审查制度风险的隐喻及对策》，载《理论月刊》2010年12期。

[11] Department of business enterprise regulatory reform UK，mergers with a national security element，英国政府网：http://collections.europarchive.org/tna/20091002210316/http://www.berr.gov.uk/whatwedo/businesslaw/competition/mergers/public-interest/national-security/index.html，访问日期：2012年3月26日。

[12] 陈玉祥：《非美发达国家外资并购安全审查制度风险的隐喻及对策》，载《理论月刊》2010年第12期。

[13] 原先根据《外国投资审查法》，由外国投资审查局负责。

[14] 根据ICA section 28规定，这三类外国投资包括：1、在加拿大新设公司；2、在加拿大控股收购公司；3、公司在加拿大有营业场所、资产或雇佣人员。

[15] 钟贵：《加拿大外资并购国家安全审查制度研究》，载《中国电力教育2010年管理论丛与技术研究专刊》。

[16] 钱学凯：《警惕国家安全审查的泛化风险—— 加拿大矿业投资政策面面观》，载《中国国土资源报》2010年6月23日。