摘  要：能源安全作为国家安全的一个重要组成部分，近年来已成为我国经济可持续发展的制约“瓶颈”。实施优化能源结构、提高能源利用效率、加强石油储备等能源战略都必须以能源市场化改革为路径选择。而能源市场化的实现，又必须打破能源行政垄断，引入民间资本投资。民间投资对国民经济发展虽意义重大，但也存在着结构性壁垒和市场准入等体制性障碍。必须以国外能源行业引入民间资本经验为鉴，进行制度创新，放宽民间投资准入能源领域，消除民间资本进入能源领域的制度障碍，细化和强化鼓励民间资本投资能源领域的政策支持。

关键词：行政垄断 ；能源安全；能源战略 ；民间资本 ；制度创新

一、问题的提出

扩大投资是应对经济危机、刺激经济增长的重要手段。为了抵御国际金融危机对我国的不利影响，国务院在2008年11月确定了4万亿元的政府投资计划。但经济发展证明，如果社会投资没有跟进，政府投资效率会大打折扣，甚至会对社会投资产生挤出效应。为此，国务院总理温家宝在2009年4月15日召开的国务院常务会议上提出要尽快修订政府投资项目核准目录，出台鼓励民间投资的措施。2009年5月19日国务院在批转发改委《关于2009年深化经济体制改革工作意见》（国发〔2009〕26号）中指出，要深化垄断行业改革，拓宽民间投资的领域和渠道，同时要求加快研究鼓励民间资本进入石油、铁路、电力、电信、市政公用设施等重要领域的相关政策。为了全面贯彻落实中央扩内需、保增长、保民生、保稳定的决策部署，许多地方也制定了相应措施。2009年5月27日，山东省政府在其公布的《关于促进和支持民间投资发展的意见》（鲁政发［2009］68号）中指出，能源、交通等垄断行业和领域逐步引入市场竞争机制，积极推进投资主体多元化，并采取多项措施大力支持民间资本进入垄断行业。福建省在2009年5月31日发布的《福建省人民政府关于进一步鼓励和扩大民间投资的若干意见（试行）》（闽政〔2009〕14号），以及浙江省发改委在2009年6月5日起草完成的《关于进一步推动项目建设确保投资有效增长的意见》中也有类似的规定。

中央和地方促进民间投资的政策说明，限制民间资本进入垄断行业和领域的“坚冰”正在逐步消融。允许民间资本进入垄断行业，是运用一种宽广的眼光深化垄断行业改革，拓宽民间投资的领域和渠道，是应对经济下行压力的有效路径之一，也是观念的进步，改革的契机。其实，早在2005年2月19日，国家就颁布了第一个促进非公经济发展的系统性政策文件——《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号），即“非公36条”。有些地方如云南省在2003年4月5日就颁布了《云南省人民政府关于进一步扩大民间投资的决定》（云政发[2003]46号）。

但是，在促进民间投资已经成为整体政策方向的背景下，以及在地方政府纷纷出台政策吸引民间资本投资的同时，一场规模宏大的“国进民退”行动今年以来正在各地不断发生。[1]这说明，民间资本参与垄断行业以及公共事业投资，还存在诸多制度性、结构性壁垒。由此，好的政策倘若仅停留在文件阶段，民间投资的积极性便不能真正被调动起来，开放垄断领域也只能是一块“画饼”。

基于此，本文试图对民间资本进入能源垄断行业的结构壁垒与制度创新进行研究，以求抛砖引玉。

二、能源安全：我国经济可持续发展的“瓶颈”

（一）我国的能源问题

能源是人类社会赖以生存和发展的重要物质基础，是关系到国家经济命脉和国防安全的重要战略性资源。尤其是在能源需求大增、能源消耗对生态环境的影响日益突出的今天，能源发展问题已成为经济社会发展的最重要制约因素，成为国际政治、经济、军事、外交关注的焦点。[2]麦肯锡公司的能源部主任斯科特·尼奎斯特预测说：“随着像中东、非洲、俄罗斯和委内瑞拉等国家和地区继续发展，我们会看到一些国家对于能源将变得更加贪婪、行为举止更加咄咄逼人而且还会出现新殖民主义的举动。”[3]

新中国成立特别是改革开放以来，我国能源发展取得了重大成就，已成为世界上第二大能源生产国和消费国。能源供给能力逐步增强，能源消费结构有所优化，能源技术进步不断加快，节能环保取得一定进展，能源供应持续增长，为经济社会发展提供了重要的支撑。但随着经济社会快速发展，多年积累的资源矛盾和问题逐步凸显资，源约束加强、供需矛盾突出；能源技术依然落后、能源效率明显偏低；能源结构尚不合理、环境承载压力较大；能源市场体系不健全、安全生产存在隐患。能源问题或者说能源安全的问题已经上升为国家安全的一个重要组成部分，已经成为中国经济可持续发展的制约“瓶颈”。[4]

（二）能源安全观的演变

能源安全是与能源危机相对应的概念。上世纪70年代的石油危机后，以美国为首的西方发达国家在1974年成立了国际能源署（IEA），并提出了以稳定石油供应和石油价格为核心的能源安全理念。“能源安全是指我们的经济、社会制度和生活方式能够以可以接受的成本依赖充足的能源供应。”[5]80年代以后，能源安全被不断赋予越来越多过去不为人们重视的新内涵，以供应安全为主要出发点的传统的能源安全观逐渐向着所谓综合能源安全的方向发展，能源供应、经济竞争力和环境质量成为保障国家能源安全的三个基本要素。正如石油战略家丹尼尔·耶金所指出的，“能源安全的目标是指以不危及国家价值观和目标的方式,以合理的价格确保充足可靠的能源供应。”[6]相应地，我国能源安全观经历了从最初的“自给自足”安全观到“供应”安全观、再到现今的“开源节流”安全观的演变过程。[7]

（三）我国的能源战略

能源具有经济安全、环境安全、治理安全、国家安全、合作安全等属性，[8]能源安全已成为“国之大事”。尤其是对能源问题突出的我国而言，能源安全已不再是国内经济政策问题，而是关系中国国家安全的高政治性问题；不仅是中国当前面临的现实问题，也是中国长远发展的战略问题。所以，必须把能源战略置于国家发展战略的重要位置，制定能源战略的目标、方针和任务。

面对能源危机，国内学者提出了很多战略，如海外开拓战略、节能降耗战略、国家石油储备战略；[9]党中央也确立了以科学发展观为指导，加快发展现代能源产业，坚持节约资源和保护环境的基本国策，并实施了“西气东输”、“西电东送”等具有战略意义的重点工程。

应当说，这些都是颇有见地的。但我们也认为，无论是优化能源结构，还是提高能源利用效率，还是加强石油储备，都必须以市场化为路径选择。因为，只有通过价格和竞争等市场机制，充分利用国内外两种能源和两个市场，能源资源才能够得到充分流动和优化配置，从而推动的能源技术进步，促进能源效率提高，实现能源的“自我平衡”到国际化战略的转变。所以说，能源市场化的实现，必须打破能源行政垄断，吸引民间资本投入。

三、民间资本：实现能源战略的关键

（一）民间投资与政府投资的关系

一国的GDP是由消费、投资、政府购买和进出口四部分组成，社会总投资由政府投资、民间投资、外商投资共同构成。政府投资，是指由政府决策并由国有资金进行投资的行为或由代表政府的国有企业进行的投资活动，其资主体是政府，产权属于国家，形成国有资产，构成国有经济；民间投资，是指除国有经济以外的其他各类经济组织及个人的投资活动，主要包括集体经济、联营经济、股份制经济、私营经济、个体经济和其他经济类型的投资，其投资主体是个人，产权属于集体或个人，构成民营经济；外商投资是由国外政府或私人进行的投资活动，其投资主体是外国政府或私人，形成外资经济。

政府投资常被用来作为增加投资需求的主要手段，尤其是在经济面临衰退的时候，启用政府投资对于消化产能剩余、促进就业具有显著作用。但经济发展史证明，政府投资的积极意义与消极影响并存。市场规律决定了政府投资的效率都相对较低，且往往造成产权不清晰，管理不善等问题。如果政府投资占主导地位不仅会与民争利，还会妨碍履行自身的职责。

且政府投资只能短期启动需求，而民间投资则能长期扩大需求。民间资本投资在项目、技术、人才等方面直接来源于市场，其质量也一直优于政府的直接投资。民间投资可以提高储蓄转化投资的数量和质量，弥补政府投资缺陷，扩大投资需求渠道，使总投资需求扩大。在经济危机时期，民间投资更是推动经济走出低谷，实现经济复苏的重要途径。[10]

民间投资对国民经济发展具有重要意义。在我国，民间投资不仅是推进工业化、城镇化的重要动力，而且是增加国家财政收入、增强国家综合竞争力的重要手段；不仅是缓解就业压力、扩大内需、维护社会稳定的重要途径，而且是推进国有企业改革、激活国有资产的重要力量。尤其是在我国由计划经济向市场经济转型的过程中，政府投资比重适当减少，民间投资的比重逐渐增加，不仅能促进民营经济的发展壮大，而且整个社会经济都会因此而受益，所以，民间资本是确保国民经济健康快速发展、增强我国的综合竞争力的重要原动力。

（二）我国民间投资的现状和趋势

我国经济增长是资本驱动型增长[11]。在计划经济体制下，我国主要依靠政府投资拉动国民经济增长，并在此基础上建立了我国的国有经济。与此相对应，民间投资也经历了由艰难生存、限制发展和逐步削弱甚至消亡的历程。[12]这种在当时社会环境产生的经济制度有其必然性，也曾起到了积极的作用，形成了我国巨大的国有资产，奠定了我国的工业基础等。但仅仅依赖政府投资而忽视民间投资的经济体制，也给我国经济建设造成了一定不良后果。

随着经济体制改革的逐步深入，国家对非国有经济地位和作用认识逐渐加深，放宽了对民间投资的管制，鼓励非公有经济的发展，民间投资逐步成长壮大，民间投资规模不断扩大。当前政府投资在我国社会总投资中的比例显著降低，而民间投资的比例明显上升，二者对国民经济增长的推动作用正在发生历史性的变化，民间投资对国民经济的作用正在加强。

我国民间投资有着巨大潜力。2008年我国居民储蓄额已达20万亿，民间资本数额巨大。放宽对民间投资的管制，鼓励民间资本参与国有企业产权改革，利用民间资本的活力和流动性激活国有资产，使数量巨大的国有资产焕发活力具有重要意义。虽然近年来国家出台了一系列促进民间投资政策措施，民间资本投资增长的势头良好，已成为推动社会投资增长的重要力量，为国民经济的增长做出了巨大贡献。但是，我国主要依赖国有经济投资拉动投资增长的体制格局并没有发生根本性的变化，民间投资后续不足。

（三）影响民间投资的主要因素

我国民间投资作为改革开放后迅速发展起来的一支重要的社会投资力量，是当前国际经济前景不明朗、国债投资拉动社会需求的政策作用有限的情况下，我国能否保持国民经济持续高速发展的关键因素。但近年来民间投资的增长结构失衡，投资增长速度相对趋缓。究其原因，既有市场环境的制约因素，也有传统、观念等因素，更有法规、制度等体制性因素。

民间资本发展的体制性障碍主要体现在市场准入方面，包括资本准入障碍、程序准入障碍、行业准入障碍等方面。[13]尽管中央已经做出国有经济“有进有出、有所为有所不为”的决策，但在具体的实践中，制度性壁垒依然抑制了民间投资的发展。如《私营企业暂行条例》和国家工商局规定的12个行业、36种国家计划商品的批发业和41种重要工业生产资料的零售业务，不准民间企业经营；其中金融、石化、汽车等行业允许外资进入，却不允许民间投资进入。银行、证券、邮政、通讯、石化、电力等部门、行业垄断的领域，基本上由政府和国有企业包揽，民间资本难以进入。[14]尤其是能源行业，更是由行业主管部门采取审批制等手段排挤系统外企业，并通过指令方式授权行业垄断，从而构形成了民间资本进入的天然屏障。

企业市场准入的政府管制，应当以维护公共利益为出发点，但在我国现阶段政府更多地考虑了某些集团的利益，所以在那些低风险、高回报的行业领域，基本上仍保持了国家垄断的局面。这种歧视性准入政策实际上是一种“政、企同盟”、“自己经营自己”的“二元经济结构”，结果，不仅造成这些领域资金严重不足，影响了发展，而且导致大量民间资本只能挤在狭窄的领域内过渡竞争，极大地压缩了民间投资的发展空间。

因此，在当前资本驱动型经济增长方式的条件下，我国在继续发挥政府投资对国民经济作用的同时，要充分发挥民间投资的巨大潜力和天然优势，逐步实现经济增长由政府投资推动向民间投资拉动型转变。正基于此，我们认为，有必要放宽市场准入机制，打破所有制界限，消除能源等行业的行政垄断，引入市场竞争机制，在市场准入方面给民间投资“国民待遇”，扩大民间投资的广度和深度。

四、行政垄断：民间资本进入能源领域的主要障碍

（一）行政垄断的实质

在发达市场经济国家，垄断主要是指经济垄断，很少见到“行政（性）垄断”的提法。一般认为，我国行政垄断的概念始见于20世纪80年代末，[15]但对政垄断的概念却存在不同认识。如，有学者认为“行政垄断是相对经济垄断而言，是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业间的合法竞争”；[16]也有学者认为，“行政性垄断，是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”。[17]概括起来，主要存在过度干预说、滥用权利说、违法说、温和说等理论。[18]我们认为，无论给行政垄断下何种定义，其与经济垄断都是利用优势地位限制市场竞争，为特定的市场主体谋取不正当经济利益。与经济垄断不同的是，行政垄断主要是由政府行政机关滥用行政权力造成的，而相关企业借助这些行政机关的权力得以实现垄断利益。

产权与竞争是市场经济的灵魂。产权是竞争的前提，竞争是产权保护的逻辑延伸。行政垄断起源于权力与财富相结合的经济、政治体制，是计划经济的产物，其本质是产权失灵导致的腐败行为。[19]在经济体制转轨过程中，由于计划经济的惯性，公众对行政权力还存在盲目的信任和祟拜，政府利用行政手段干预经济生活的冲动强烈，经济行为的非市场化倾向严重。[20]行政垄断根源于我国现行的国家权力体制架构、原来计划经济体制下的经济管理体制传统以及国有经济强大等体制性和制度性原因。但是，行政垄断严重限制、排斥、阻碍市场竞争，极大地影响了市场经济的健康发展，阻碍全国统一开放市场的形成，促使地方保护主义迅速膨胀，并直接导致权力寻租，[21]滋生腐败。

从垄断方式来看，行政性垄断形式则可以分为行政限制市场准入、行政强制交易、行政强制企业联合等种类。其中，行政机关的限制市场准入包括地区封锁、部门封锁和不恰当特许经营等形式，能源领域的行业垄断是其典型形式。

（二）行政垄断的规制

法学界主流观点认为，要通过制定反垄断法来消除行政垄断，并把行政垄断视为我国反垄断法的主要任务和中国特色。当然，也有不少学者对此提出了质疑。如，有学者认为，行政垄断实际上是一个政治问题，“对待行政垄断，应从政治改革、转换政府职能和完善行政法入手，而不应将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决。”[22]有学者认为，“垄断行为的一个特点，就是经济性。依据这一垄断判断标准，行政性垄断是不存在的。”[23]也有学者认为，“行政垄断形似垄断，而实质上并非垄断”；因行政垄断行为而发生的社会关系与反垄断法调整的因经济垄断行为而产生的社会关系不是同一类社会关系，所以行政垄断不应由反垄断法来调整。[24]还有学者认为，反垄断法反不了行政垄断，消除行政垄断的反垄断法将陷入“反行政垄断悖论”。[25]有些学者甚至彻底否认“行政垄断”的提法，“曾经反复表达了这样一种意见，即：要在中国真正地、更好地反行政垄断的话，就应赶紧放弃‘行政垄断’的提法，别再区分什么经济垄断与行政垄断了，因为这些都是不科学、不合实践要求的。”[26]

我们认为，应从行政垄断形成的体制根源来理解我国反垄断法的特殊性。我国《反垄断法》的生成环境与西方发达国家的反垄断法立法背景有着很大的不同，西方主要发达国家的反垄断法制定于资本主义从自由竞争走向垄断竞争的19世纪末20世纪初，是为了规制卡特尔、托拉斯、辛迪加等各种形式的垄断，从而维护市场竞争机制。所以，反垄断法在西方国家被视为市场经济的守护神，也因此被称为“经济宪法”、“企业自由大宪章”。而我国反垄断法制定于从中央计划经济向市场经济过渡过程之中，这一过程也是政府公权力不断让渡给市场以及市场自发调节机制。所以，西方国家反垄断法的主要任务，是对人为的扭曲市场机制行为的矫正，使其恢复到自由竞争的状态；我国反垄断法的主要任务是培育和完善市场机制，使其充分发挥应有作用。[27]即使在当前以及未来一段时期内，对市场机制威胁最大的并不是企业的限制竞争行为，而是政府对市场的不适当干预。垄断主要是市场经济高度发达条件下的产物，我国的市场经济还处于初级阶段，企业规模不大,生产集中度不够。当时人们所关注的是要发展大型企业或企业集团，组建“航空母舰”，而不是反垄断。[28]

行政垄断根源于行政权力膨胀的传统制度，是我国当前经济体制改革的难点和重点，解决根本途径在于政治体制改革和民主法治建设，行政垄断问题不是一部反垄断法能够奏效的。[29]“严格说来，超经济的行政垄断……不是竞争法律和竞争政策调整的对象，它是由体制所决定，也只能通过深化体制改革加以解决。”[30]但是，作为以维护竞争为根本价值取向的反垄断法应当并且可以对行政性垄断予以规制，并且是我国当前反垄断的首要任务。其实，行政性垄断一直是我国反垄断立法主要掣肘因素之一。

（三）能源行业行政垄断与市场化改革

在如何反行政垄断的问题上，学界主要有三种观点：一是体制改革论；二是法律控制论；三是综合治理论。[31]我们认为，消除行政垄断既需要深化经济体制改革，加强法制建设，又要树立新型行政理念，加强行政伦理和行政文化建设，更要放松管制，引入竞争，进行市场化改革。所谓市场化改革，就是要最大限度地发挥市场机制在配置资源中的基础性和主导性作用。能源垄断行业亦是如此。

从世界范围来看，无论是市场经济国家还是从计划经济向市场经济体制转型的国家，能源领域的市场化改革都是必然趋势。打破垄断，让市场竞争机制充分发挥作用，让能源企业真正走向市场，是世界能源行业所共同选择的发展道路。如何有效地协调市场和政府这两种配置资源的力量，尽可能地达到社会福利的最大化，对我国的经济发展至关重要。政府应根据国家能源战略目标，具体分析不同能源产业的发展状况，对原来垄断经营现已具备市场化改革条件的领域，可逐步向市场开放乃至全部交给市场，并通过价格杠杆来调节市场供求关系，让竞争机制和自由契约来解决“政府失灵”问题。

（四）民间资本与能源行业市场化改革

能源市场化的核心是引进竞争，建立有效的市场结构。当前，我国能源市场化进程主要包括以下三方面：一是价格逐步开放；二是放松投资限制，鼓励社会性投资进入，增加能源供给；三是实行政企分开，逐步改革政府对能源领域的管理方式，构建竞争性的市场结构。其中，制定包括市场准入制度、鼓励竞争与反垄断制度在内的能源市场制度是核心。

能源行业是具有高度自然资源垄断性特征的特殊行业，是国民经济的基础性行业和战略性行业。由于能源建设项目具有不同程度的自然垄断性和资源依赖性，有的能源项目如石油天然气开采、水电建设项目等，属于高度自然垄断性和资源依赖性的行业，因而其投资建设具有不同程度的排他性，需要体现我国基本经济制度和确保国家对国民经济命脉的控制、确保经济运行安全的要求。所以，长期以来我国能源领域一直由国有企业占据垄断性、主导性的地位。但是，同时应当看到，能源行业作为国民经济的行业之一，具有与其他竞争性行业相同的市场化特征，市场经济规律要自发调节该行业的投资建设和生产经营活动。因此，既要努力打破当前国有经济对能源行业过度垄断,又要确保公有制经济在该行业保持一定的比重,确保国家对该行业的直接和间接控制。[32]

扩大民进资本在能源领域的投资是能源行业市场化改革的必要手段和重要体现。长久以来，我国能源基础领域的投资缺乏，而能源投融资体制存在的问题，严重抑制了民间资本对能源行业的投资。当前，我国煤炭、石油、天然气、电力等行业正处于体制转型和改革的攻坚阶段，建立健全市场准入制度，培育多元市场竞争主体，具有决定性的的意义。所以，要打破国有企业和国有经济对能源行业的过度垄断现象，继续放宽民间资本对能源建设活动的限制，鼓励民间投资能源建设。

五、国外能源行业引入民间资本经验借鉴

从世界范围看，行政垄断（国家垄断）在世界各国都不同程度的存在，并受法律保护。能源行业在早期普遍被认为属于公共物品，具有自然垄断的合理性，又因其关涉重大公共利益，所以大多数国家对能源行业进行全面的国家管制，实行行政垄断（国家垄断），适用反垄断法的豁免制度。[33]

上世纪80年代以来，随着技术的日益进步和行业的日益细化，在新经济学如公共选择学派理论的推动下，西方国家兴起了新的经济管制革命。西方国家普遍认为，政府的主要作用在于社会经济的运行提供一个良好的环境，包括社会安定、法制健全、优质的服务、良好的社会保障等。所以，各国反垄断法对公用事业、自然垄断行业和国家管制领域的态度发生了变化，从普遍豁免转向了“一般适用，例外豁免”。例如，欧共体委员会在1987年发表的推进欧洲电信市场竞争和自由化的绿皮书，欧共体理事会于1996年通过的电力行业的指令等，均致力于在自然垄断行业打破垄断；德国1998年第六次修改了《反限制竞争法》，几乎取消对公用事业的豁免，其第130条规定：“本法也适用于全部或一部分属于公共部门所有或由公共部门管理或经营的企业”，电力、天然气、交通运输企业等都不再作为适用除外的经济领域,只有供水企业仍可享受豁免。

西方国家在能源行业市场化改革中普遍重视民间资本的作用。美国、意大利、新西兰、智利、巴西等国在能源市场化改革初期，都出现过由于能源生产和输送上的长期投资不足而带来的能源安全问题。各国政府进行能源市场化改革时，都要在建立有效竞争的能源市场和满足一定水平的稳定的能源供给上做出选择。[34]大多数市场经济国家都认识到，政府投资的效率不高，所以尽量缩小公共产品的范围，积极鼓励民间投资进人基础设施建设，即使是公共产品，凡是私人企业愿意提供的，也尽量由私营企业提供，以提高公共产品的效率。例如，美国、英国的政府投资领域仅在于个人不愿投资或没有实力投资的领域，以及那些关系到国家生存与安全的领域，其他绝大多数领域都由私人投资，并且政府投资的企业在经营管理上完全按照市场经济的要求进行。日本、德国、韩国政府投资较多，但现在对国有企业进行了大规模的民营化。事实证明，民间投资进人能源行业，是打破垄断、促进竞争、提高效率的重要手段。同时，由于能源等行业投资数量大，建设周期长，进人门槛较高，民间投资的进人存在一定的困难，各国政府在各方面给予支持，如财政担保、企业债券、公共基金、特许权经营、BOT方式等。[35]

近年来，国际能源形势剧变、原油价格大幅波动，“能源安全”问题日益凸显，各国都在选择、调整应对能源新形势的发展战略。美国、日本和欧盟等世界能源主要消费国，都围绕能源安全问题制定了能源战略和能源政策，如能源节约、能源多样化、石油依存度、石油储备等，各种政策都离不开民间资本的引入。[36]以石油储备制度为例，把能源保障作为确保国家安全的基础是美国国家能源战略的核心，2005年8月美国参众两院通过了（2005年国家能源政策法案），把包括石油供应通常在内的能源保障是“对国家生存、安全与活力有广泛的、压倒一切的重要性”的重要国家利益之一，建立了相当于67天石油进口量的石油战略储备，并以《能源政策与保护法》为法律保障。[37]作为资源贫国和能源消费大国，日本确立了能源安全（Energy Security）、经济增长（Economic Growth）和环境保护（Environmental Protection）（简称3Es)的共同发展战略，并把石油储备作为一项基本国策。从1972年4月开始，日本规定从事石油进口和石油提炼业务的企业必须储备相当于自身需要60天的石油。此后，日本又制定了《石油储备法》，规定政府必须储备可供90天，民间必须储备可供70天消费需求的石油。为了解决石油储备需要的巨额资金，日本不仅对进口原油和成品油收取石油税并设立石油专用帐户，而且对企业进行必要的财政和金融支持（如低息贷款），扶持企业为完成石油储备义务迄今为止,日本已从国家预算中支出近2万亿日元用于国家石油储备项目以及民间储备补贴。经过30余年的发展，日本形成了官民一体的石油战略储备制度。[38]欧盟各国也有类似的规定，如欧盟执委会在2006年3月公布的《可持续、竞争和安全的欧洲能源战略》绿皮书中，明确把保障能源供应作为能源安全的重要内容，并要求成员国通过鼓励民间投资等方式加强欧盟石油、天然气储备。

总之，国外发达国家的能源战略和能源政策告诉我们，应积极倡导能源供应在来源、品种、贸易、运输等方式的多元化，提高市场化程度，重视民间资本的引入，建立我国能源安全的预警机制、能源储备机制和能源危机应急机制。

六、民间资本进入能源垄断行业的制度创新

（一）制度创新的内涵及意义

对我国而言，制度创新有两层含义，一是立法创新，以解决制度的供给问题；二是制度方向和本位的变迁，完成由政府强制性向市场诱致性演进。[39]能源垄断行业的制度创新的核心，就是引入市场机制，充分发挥市场的作用，深化能源法律制度的变革。

制度即规则，“制度概念是用规则或通过规则表述的，规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。”[40]“制度在协调个人行动上发挥着关键作用。制度构成着关键的社会资本：可以说，它们是导引人际交往和社会发展的‘软件’。实际上，我们正在发现，软件通常要比硬件（有形事物，如物质资本）更重要。”[41]制度创新的过程也是一个制度变迁的过程，制度变迁实质上是一个“非帕累托改变”的过程，是利益集团和权力再分配的过程。[42]制度安排是一种公共品，而公共品一般是由国家“生产”的，政府生产公共品比私人生产公共品更有效，所以，制度供给是国家的基本功能之一。一国能源开发利用总是以制度为基础的，能源制度为社会主体在能源领域设计出了作为与不作为的自由度。能源制度创新，就是要打破传统能源管理体制的“路径依赖”[43]，进行能源行业改革。完善的能源法律制度不仅有利于促进能源节约和环境保护，而且有利于优化能源结构和推动能源技术创新，最终推动能源管理体制改革，优化投资结构。

（二）民间资本进入能源垄断行业制度创新的紧迫性

反垄断法不仅被视为是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。历经13年，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为《反垄断法》）于2007年8月30日由全国人大常委会通过，并于2008年8月1日起施行。这标志着中国已经初步建成了社会主义市场经济体系,并向法制化、成熟化迈出了重要的一步。从《反垄断法》的规定来看，该法仅仅对于反垄断行为和规制作了原则性的规定，对于民众关注的行政垄断的规制，执法机构的统一，以及公用事业的反垄断等焦点问题没有给予有力的回应。该法虽然对垄断行业准入壁垒亦有所松动，允许非公有资本进入一些垄断行业和领城，但行政垄断是否适用于缺少非常清晰明确的表述。[44]实际上，期待一部反垄断法就可以解决一切垄断问题的想法不仅天真，而且有害，因为反垄断立法在任何国家都不是一劳永逸的。更何况，我国正处于社会转型时期，各种利益关系盘根错节，利益之间的博弈和利益集团在立法中的寻租行为非常普遍，滥用行政权力参与或限制竞争的行为严重，也使得中国市场中的垄断除了经济性垄断，还有其他国家都没有的行政性垄断。所以，中国面临的垄断态势的复杂性远远高于美欧等发达国家，苛求一部法律的出台解决所有的垄断问题显然会因噎废食。

从能源法的立法来看，上个世纪九十年代以来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，我国的能源立法明显加快，能源开发和利用逐步走上了依法管理的轨道。全国人大常委会于1995年制定了《电力法》，于1996年制定了《煤炭法》，于1997年制定了《节约能源法》，于2005年制定了《可再生能源法》这些法律连同与其配套的能源法规规章的出台，构成了我国能源法律体系框架的雏形，其制定和实施不仅是我国能源事业逐步走向法制化的标志，而且在很大程度上支持了能源事业的发展。但是，我国能源法律法规仍不完善，[45]尤其是，能源垄断行业的格局没有改变。因此，有必要通过制定能源法健全我国能源法律体系，制定我国能源发展的总体战略，确立能源开发利用的战略思想、方针、目标和措施，建立保障能源安全和能源应急体系的法律制度，明确能源的市场准入、价格、储备、投资等基本政策。

由此可见，无论是反垄断法，还是能源法，都没有对打破民间资本进入能源垄断行业的结构性、制度性壁垒。所以，需要对民间资本进入能源垄断行业进行制度重构和制度创新。

（三）民间资本进入能源垄断行业制度创新的内容

我国的能源制度创新，除了制定国家能源战略发、部署重大能源建设和关键领域能源科技项目、建立合理的能源资源价格形成机制、完善能源管理体制机制等之外，要多渠道增加能源开发和科技创新资金投入，尤其是鼓励民间资本进入能源垄断行业。具体内容包括以下几方面：

1．放宽民间投资准入能源领域。按照“平等准入、公平待遇”和“谁投资、谁受益”的原则，最大限度地开放民间投资领域，逐步引入能源市场竞争机制，积极推进能源投资主体多元化，允许和引导民间资本进入能源领域。民间资本参与能源投资的方式包括独资、合作、联营、参股、特许经营、BOT等。

2．加大对民间资本投资能源领域的金融支持力度。要引导银行等金融机构积极开展金融产品创新，改进对民间资本的服务方式，扩大为民间投资者服务的范围，加强民间融资信用担保体系建设，推广多种融资担保方式，拓宽民间投资直接融资渠道等。

3．运用经济杠杆支持民间资本投资能源领域。要积极运用财政、税收、土地、价格等政策措施，如政策性资金、税收优惠、价格补贴等，加大对民间投资能源行业的引导力度，降低民间投资能源行业的风险等。

4．为民间资本投资能源领域提供优质行政服务。要转变行政管理理念，强化对民间投资的服务意识，实施公平合理的收费政策，简化审批程序，切实减轻民间投资主体负担，颁布民营经济投资产业指导目录，制定和颁发针对民营资本可以参照的、比较系统的、具有权威性质的产业投资政策指南和具体操作办法，及时发布民间投资的信息等。

结  论

我国30年的改革历程表明，在拉动CDP增长的投资、消费和出口“三驾马车”中，投资所起的作用最大。与自然资源条件约束相比，结构性、管理性等制度障碍是制约我国能源安全的主要因素。特殊的历史背景，决定了行政垄断是我国经济体制改革的热点、焦点和难点，并决定了能源市场化改革将是一个长期的过程。清理和修订限制民间投资市场准入的法规、规章和政策性规定，消除民间资本进入能源领域的制度障碍，是我国能源市场化改革的基本路径，也是实现我国能源战略的重要组成部分。国家发改委于2009年6月11日提出了一份旨在鼓励和促进民间投资的20条意见，国家相关部门也正在修订《政府核准的投资项目目录》，并研究制订促进民营企业增加投资的政策。许多地方政府如山东、福建等也都出台了鼓励民间投资的政策，允许民间投资流向能源等行政垄断领域。但是，中央政府有必要以《反垄断法》为核心，出台相应的配套措施，以更好地把握与现有政策的衔接，以避免上位法与下位法、地方立法之间的冲突，要以制度设计为民间资本进入垄断行业铺路，从政策实施细则和法律落实上给予支持。

[1]股权相继为国资背景企业接管后，2009年4月上海市政府有意将更多民营资本参与承建及运营的莘（庄）奉（贤）金（山）等高速公路“收归国有”；在东星航空重组（武汉）、山东钢铁集团并购日照钢铁公司的过程中也存在类似情况。

[2] 国际能源问题政治化倾向日趋明显，甚至成为一些地区冲突和局部战争的根源。美国世界观察研究所曾在其研究报告《全球预警》中指出：“在整个人类历史进程中，获取和控制自然资源(土地、水、能源和矿产)的战争，一直是国际紧张和武装冲突的根源。”自古至今人类历史上大大小小的战争，无不直接或间接地与获得或侵占能源和资源有关。

[3]《即将到来的能源战争》，载美国《新闻周刊》，2008年6月9日。

[4]柯金川，郝艺：《经济发展与能源产业政策协调研究》，载《经济经纬》2008年第4期，28-31页。

[5] Joseph S. Szyliowicz, Bard E. ON' eil,l eds. , The Energy crisis and U. S. foreign policy, New York: Praeger,1975. p. 29.

[6] Dnaiel Yergin, "Energy Security in the 1990s",Foreign Affairs, vo.l 67. Fall1988, p. 111.

[7] 杨泽伟：《中国能源安全问题：挑战与应对》，载《世界经济与政治》2008年第8期，第52-60页。

[8] 赵庆寺：《试论能源安全的特性与路径》，载《新疆社会科学》2007年第3期，第16-21页。

[9] 李兴：《论俄罗斯的能源外交与中俄能源合作》，载《甘肃社会科学》2006年第2期，第200-203页。

[10] 任保平，刘丽：《扩大民间投资：促进中国经济增长 的长期动力》，载《天津行政学院学报》2004年第1期，第59－62页。

[11] 安立仁：《资本驱动的中国经济增长：1952—2002》，载《人文杂志》2003年第6期，第45－48页。

[12] 孟耀：《我国政府投资与民间投资的发展演变》，载《财政研究》2004年第2期，第28-31页。

[13] 如在资本准入方面，根据《成品油市场管理办法》的规定,对于参与成品油批发业务的企业,要求有长期、稳定的供应渠道；注册资本不低于3000万人民币；拥有不低于1万立方米库容等等。这个数字比1999年的500万元注册资本和4千立方米库容翻了一倍以上。3000万元的注册资本也把许多民营企业挡在了成品油批发市场的大门之外。

[14]邱元直：《对我国民间投资若干观点的述评》，载《经济体制改革》2003年第2期，第137-140页。

[15] 1988年，经济学家胡汝银在其专著《垄断与竞争:社会主义微观经济分析》中最早使用“行政垄断”概念。参见王为农：《关于我国反垄断立法的再思考》，载《中国法学》，2004年第3期，第103-112页。

[16] 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生报》，1998第5期，第49-61页。

[17] 漆多俊：《中国反垄断立法问题研究》，载《法学评论》，1997年第4期，第54-58页。

[18] 李世英：《市场进入壁垒、进入管制与中国产业的行政垄断》，2005年2期，第111-117页.

[19] 温观音：《产权与竞争：关于行政垄断的研究》，载《现代法学》2006年第4期，第174-180页。

[20] 当今中国的社会转型是以经济、政治体制改革为先导，在实行社会主义制度的自我发展与自我完善的基础上，通过政治、经济、文化、社会认同等层面的互动，不断推进与加速社会结构的其他方面转变。其内容包括经济转轨即由高度集中计划经济体制向市场经济体制转型；政治民主化，即由传统权力高度集中的政治体制向现代民主政治体制转型；文化现代化，即由过去封闭、单一、僵化的传统文化向开放、多元、批判性的现代文化的转型。

[21] 寻租，是指利用资源通过政治过程获得特权从而构成对他人利益的损害大于租金获得者收益的行为。参见[美]戈登·塔洛克：《寻租——对寻租活动的经济学分析》，李政军译，西南财经大学出版社1999年版，第27页码。寻租产生的根源就是官僚集团在追求自身利益最大化的过程中，有一种扩大“公共区域”的偏好。参见卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社2003年6月版，第137页。

[22] 沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第243-244页。

[23] 吴宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第160页。

[24] 薛克鹏：《行政垄断不应由反垄断法调整》，载《山西师范大学学报》2001年第2期，第29-30页。

[25] 反行政垄断悖论源于行政垄断主体与行政垄断主管机关的同质性，即两者都是行政机关，主要有两个悖论：一个是行政垄断主体与反行政垄断主管机关的同质性所内含的“自反”悖论；另一个是行政垄断与市场经济体制不完善间的因果循环所蕴含的“自亡”悖论。参见：郑鹏程：《反行政垄断悖论及其消解》，载《忻州师范学院学报》2001年第2期。

[26] 史际春：《反行政垄断要确立平等观》，载《法制日报》2001年9月16日，第3版。

[27] 杨蔚清：《试论反垄断法>对国有垄断行业和行政垄断的适用性》，载《江苏建材》2007年第4期，第54-58页。

[28] 漆多俊：《反垄断立法中的行政性垄断问题》，载《时代法学》2006年第2期，第5-8页。

[29] 王晓晔：《入世与中国反垄断法的制定》，载《法学研究》，2003年第2期，第122-134页。

[30] 陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第224页。

[31] 陈翠翠：《我国行政垄断问题研究综述》，载《时代经贸》2008年8月中旬刊，第237-238页。

[32] “能源投融资体制改革和政策研究”课题组：《能源投融资体制改革和政策研究》，载《经济研究参考》2006年第20期，第2-19页。

[33] 反垄断法的豁免制度又称为适用除外制度，是指允许特定的市场主体的特定行为不适用反垄断法的基本规定的一项制度。国家基于社会经济发展和公共利益考虑，对某些特定行业、特定行为，或在特定时期、特定情况下对某些特定内容的行为赋予法律适用的豁免制度。从本质上讲，反垄断法中的禁止性规定和豁免性规定的目的都在实现社会整体效益和公共利益，它们是一种殊途同归的关系，反垄断法的使用除外是对禁止垄断的一种有益补充。参见陶广峰主编：《经济法原理》，中国政法大学出版社2005年版，第178-179页。

[34] 张华新，刘海莺：《基于安全的能源市场化改革研究》，载《当代经济管理》2007年第6期，第1-3页。

[35] 严先溥：《对中国民间投资的投向分析》，载《中国发展》2004年第1期，第42-46页。

[36] 屈国俊：《美国、日本的能源战略分析及对我国的借鉴》，载《经济问题》2007年第11期，第51-54页。

[37] 如20世纪90年代后期，依据美国能源部组织法第801款制订的综合国家能源战略，提出了五个具体目标：一是提高能源系统效率；二是确保能源供应安全；三是在能源生产和利用的过程中要尊重健康和环境的价值；四是扩大未来能源的选择；五是扩大能源问题的国际合作。参见高峰：《国际能源政策比较及对我国的启示》，载《山西财经大学学报》2007年第6期。

[38] 吴志忠：《日本能源安全的政策、法律及其对中国的启示》，载《法学评论》2008年第3期，第117-125页。

[39] 陶广峰，张宇润：《金融创新与制度创新》，中国政法大学出版社2006年版，第72—74页。

[40] [英]尼尔·麦考密克等:《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社，1994年版，第19页。

[41] [德]柯武刚、史漫飞著：《制度经济学——经济秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年11月第1版，第7页

[42] 卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社2003年6月版，第137页。

[43] 路径依赖类似于物理学中的“惯性”，其形成的深层次原因是利益因素。一种制度形成以后会形成某种在现存体制中既得利益的压力集团，他们对这种制度（或路径）有着强烈的巩固需求，阻碍进一步的改革，哪怕新的制度较之现存体制更有效率。因此，“路径依赖”是新旧体制转轨的国家要不断解决的问题。

[44] 反垄断法仅仅在第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。

[45] 这些缺陷体现在：其一，体系不健全。起龙头作用的能源基本法缺失；子体系不完整，石油、天然气、原子能等领域的能源法律严重缺位；缺少能源公共事业法。其二，内容不完善，部分能源法律法规与改革方向和WTO规则体系中的能源规则不相适应；已经制定的能源专门法律亟待修订；还存在诸多立法空白。三是法规不配套。现行的几部能源法律规定均比较原则，一些法律明确规定要制定的行政法规，长期不能出台。四是法规不协调。能源法与其它相关法律之间存在着不一致甚至冲突等问题；能源法律与能源政策的协调配合也存在问题，如过分倚重政策而轻视法律，一些政策与能源资源的合理开发、有效保护和节约优先等价值取向不一致，且随意性较大等等。