摘 要：林业在发展生物质能和“碳汇”方面具有重要的能源功能。林改为林业能源功能的发挥提供了契机，但现行林业相关法律法规相对滞后，存在诸多不合理限制，不利于林业能源功能的发挥。需要以“现代林业”为目标，根据“改革意见”作出相应修改。

关键词：林业；能源；改革；法律；完善

“森林是陆地生态系统的主体，林业建设是生态环境建设的主体。”[1] 在建设生态文明的社会大背景下，环境资源相关各具体领域，都离不开林业的作用。2009年中央林业工作会议上，回良玉副总理明确指出新形势下林业所承载的历史使命为：科学发展的重大举措、建设生态文明的首要任务、应对气候变化的战略选择以及解决“三农”问题的重要途径，[2] 凸显了林业价值功能的多重性。在能源领域，林业的作用也是不可或缺的。

从2008年在全国范围内正式启动的集体林权改革是我国林业领域、三农领域乃至整个生态建设领域的一件大事。林改为打破林业发展困境，“进一步解放和发展林业生产力，促进传统林业向现代林业转变”[3] 提供了宝贵契机，也为林业之能源功能的提升创造了政策条件。但是，由于我国林业法的滞后性，现行林业相关立法并没有为林业能源功能的发挥提供应有的规范和保障，反而存在诸多障碍性因素，既不利于林改的顺利推进，也影响到我国整个能源战略的调整，迫切需要加以修改和完善。

一、林业的能源功能

林业具有重要的能源价值。作为地球上一切能量生产和储存的最基本形式，植物在工业革命之前的绝大部分的人类历史中都是最主要的能源类型。在化石能源数量日益匮乏、负面环境效应积重难返的今天，林业的能源价值逐渐回归并日益凸显。对于我国日益紧迫的能源发展而言，林业在能源发展方面的功能主要体现在两个方面：

（一）通过林业生物质能推动可再生能源发展

现代能源危机本质上是化石能源的危机，主要表现为不可再生的化石能源总量的日渐匮乏，以及化石能源因其环境危害性而不得不在开采、使用方面受到限制。在这种情况下，无论对于哪一国家，调整能源结构，降低化石能源比重，大力发展更加清洁的可再生能源，都是必要的、必然的、必须的。[4] 而对于以低效和不清洁的煤炭为主要能源的中国而言，[5] 传统能源结构的调整虽有必要但空间终究有限，大力发展可再生能源更加势在必行。《可再生能源中长期发展规划》提出“逐步提高优质清洁可再生能源在能源结构中的比例，力争到 2010 年使可再生能源消费量达到能源消费总量的10%，到2020年达到15%”的宏伟目标。

可再生能源包括风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等。其中，地热能、海洋能受地理条件的限制明显，范围较为局限。水能、风能也受地理条件限制，而且存在工期长、投入大、环境评价复杂、生态环境影响较大等弊端，开发也要受到相当限制。[6] 尤其我国的水电开发力度已经很大，加上生态环境方面的考量，可挖掘的潜力空间并不大。而太阳能受技术和成本限制，短期内也难以发挥太大的作用。综合来看，目前真正能够普遍实施、具有较高成长空间且适合于不发达国家和地区的可再生能源主要是生物质能。
　　生物质能是指是绿色植物通过叶绿素将太阳能转化为化学能而贮存在生物质内部的能量。据统计，在世界能耗中，生物质能约占14%，在不发达地区占60%以上。全世界约25亿人的生活能源的90%以上是生物质能。[7] 与其它可再生能源相比，生物质能具有分布广泛、利用容易、储量大、污染少、成本低、形式灵活等特点，为各国新能源开发的重点。“到 2005 年底，全世界生物质发电总装机容量约为 5000 万千瓦，主要集中在北欧和美国；生物燃料乙醇年产量约 3000 万吨，主要集中在巴西、美国；生物柴油年产量约 200万吨，主要集中在德国。沼气已是成熟的生物质能利用技术。”[8] 在美国，生物质已经超过水力发电成为最大的可再生能源资源，所提供的能源在美国能源总消费量的比例超过了3%。[9]

可以产业化、大规模发展的生物质能主要有农业生物质能和林业生物质能两种，二者相比较，林业生物质能更有优势：首先，林业生物质能总量大。作为主要的光合作用者，森林每年所贮藏的生物质能源总量占全部生物质能源量的2/3。[10] 其次，林业生物质能具有“不与人争粮、不与粮争地”的优点。以玉米等粮食作物为原料的农业生物质能产业与国家耕地保护政策、粮食安全、粮食价格稳定及粮农利益维护存在诸多冲突，林业则不存在此问题。同时，传统林业中的各种废料、加工剩余物都可以成为林业生物质能的原料，具有“不与传统林业争利”甚至提高传统林业效益的优点。再次，发展林业生物质能更加环保。粮食作物种植过程中因大量化肥、农药的施用对土壤产生的破坏性影响已经成为国家生态安全的一大隐患，[11] 而林木种植对化学品的依赖要小的多，而且树木的成长本身也具有巨大的生态效益。

从这个意义上说，林业生物质能的发展对我国可再生能源的发展，乃至整个能源结构的优化都具有重要意义。

（二）通过“碳汇”为能源利用开拓空间

随着气候问题的愈演愈烈，能源问题已不仅仅是需求问题，有没有充足的碳排放量可供能源利用也越来越成为一个重要问题。作为世界第一大碳排放国，中国在此方面面临的压力越来越大。哥本哈根气候变化大会前夕，中国已经向世界做出了到2020年单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降40%~45%的承诺，而在碳排放总量一直遭到发达国家的限制压力。碳排放空间的有限性已经成为影响中国能源发展的重要因素，而如何为中国的能源利用争取更多的碳排放空间也是中国能源战略所必须考虑解决的问题。

化解减排压力、兑现减碳承诺的最直接方式是通过调整能源结构、提高能源效率来降低碳排放强度，但对于作为经济处于发展关键期的发展中国家的中国而言，可作用的空间较为有限。[12]　而且“硬减排”对经济、就业各方面的负面影响也是巨大的。在这种情况下，通过发展林业碳汇进行“软减排”成为一条必要的补充性选择。

碳汇是指从空气中清除二氧化碳的过程、活动和机制。由于森林能够有效吸收大气中的二氧化碳并将其固定在植被或土壤中，从而在客观上起到降低大气中的二氧化碳含量的，林业碳汇成为碳汇的重要形式。《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》把碳汇交易纳入清洁发展机制((CDM)之中，允许发达国家通过帮助发展中国家植树造林来抵消本国的碳排放，使碳排放的“软减排”成为可能。我国林业碳汇规模巨大，生态效益显著。据专家估算，1980到2005年，我国通过造林和森林管理净吸收二氧化碳46. 8亿，通过控制毁林减少排放二氧化碳4. 3亿吨，两项合计51. 1亿吨。全国森林净吸收的二氧化碳,相当于同期工业排放总量的8%。而2007年成立的中国绿色碳基金，仅用一年多时间已在全国10余个省区完成碳汇造林200多万亩，预计今后10年可固定二氧化碳1000~2000多万吨。[13]可以想见，碳汇林如得到普遍种植，在减碳方面能发挥不小作用。而如能通过大量造林缓解碳排放压力，为能源利用争取空间，对我国整个能源战略来说，也是相当有意义的。

二、林改为林业之能源功能的发挥提供契机

 （一）林业生物质能和林业碳汇需要“现代林业”支撑

对于任何新兴产业的发展而言，充足的原料供应都是一个最基本的条件。从下图林业生物质能发展的产业分析链中可以看出原料生产对该产业发展的重要作用。

图1液体生物燃料基于产业链的分析框架[1]

而能源作物和能源植物产业尚未形成，原料供给不稳定正是当前影响中国生物质能发展的根本问题之一。[2] 而在碳汇方面，造林更是最关键的实质性工作。所以，当前这些产业面临的问题，首先是一个造林的问题。没有大量能源林、碳汇林的支撑，这些产业不可能发展起来。但是，需要注意的是，作为产业基础更的能源林和碳汇林，不同于自然生长的“荒野”，也不同于通常由农户分散经营的农业林，而是具有更高的要求：首先，它需要广阔的、连续成片的面积，达到一定规模，以便于种植和采伐。其次，需要集约化生产，有较高技术和相应设备的投入。再次，需要科学的、制度化的、基于生态系统的经营和管理。最后，也是最重要的，它必须要具备作为一种“财产”的充分属性，使投入者能够拥有充分的支配权和稳定的收益预期，可以根据需要自由流转，有较便利的融资渠道以获得资金支持。当然，这种规模化、产业化的林业，还应当向有资本、能力和意愿的社会主体平等开放，吸引有条件的社会力量普遍参与。

很显然，对于这些要求，过去那种严格限制林地的农业用途、把林地束缚在农民手中并受到村集体的严格管控、以户为单位分散经营的“传统”林业模式，难以满足。能源林和碳汇林的发展要求只能在建立在规模化、集约化、开放式的现代林业之上。   

（二）林改为“现代林业”发展提供契机

长期以来，我国林业被视为农业的一部分，林地与农地一起被视为农民的生产、生活资料并负载着组织管理、社会保障等多种功能，开发和流转一直受到较为严格的限制。这种严格管控，虽然在一定程度上限制了滥砍滥伐，但同时也使林农丧失了营林积极性，林业生产力受到严重束缚。

在这一背景下，经过几年试点之后，以2008年《中共中央 国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》（中发〔2008〕10号）的颁布为标志，全国范围内掀起了集体林权改革的热潮，希望借鉴农地改革的经验，通过分林到户和搞活经营，“解放和发展林业生产力”，实现“资源增长、农民增收、生态良好、林区和谐”的目标。林改为我国林业从传统林业向现代林业转型提供了政策支持和具体指引，也为林业之能源功能的发挥创造了条件：

在指导思想上，林改明确提出要“大力实施以生态建设为主的林业发展战略”、“依法明晰产权、放活经营、规范流转”，“促进传统林业向现代林业转变”。在林改的主要任务方面，“明晰产权”和“勘界发证”使林农能够对分得的林地享有充分的物权，为其自由处分林地打下了基础；“放活经营权”通过对商品林和公益林的划分，为能源林和碳汇林的发展划定了范围。最重要的则是“落实处置权”，即“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”只有允许林权放开流转，投资人才有可能把分散在不同个体手中的林地集中起来进行规模化、集约化经营，才能获得稳定的物权性保障。《意见》提出的“规范林地、林木流转”、“推进林业投融资改革”、“加强林业社会化服务”、“促进林业规模化、标准化、集约化经营”等措施，对于能源林、碳汇林的发展而言，也都是“利好”消息。

三、影响林业之能源功能发挥的林业法障碍

林改政策为发挥林业之能源功能打开了大门，但真正对社会实践起到规范作用的还是立法。法常因其保守性滞后于实践，而我国林业法在此方面更加突出。目前林业法在许多方面存在不合理限制，阻碍了林业之能源功能的发挥：

（一）投资主体限制

林地承包分配之后，多数林地都在林农手上，其他社会主体要想参与林业建设，只能通过各种形式的流转以获得参与的机会。目前林业法对林权流转的受让方作出了三重限制。

一是集体经济组织成员限制。依《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款、第3款之规定，林地使用权的“转包”和“互换”限于“同一集体经济组织”的农户之间。

二是农业户口限制。依《农村土地承包法》第41条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第1款，林地使用权转让的受让人须为“其他从事农业生产经营的农户”，《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》把“将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户，受让方申请登记的”列为不予登记的情形之一，进一步确认了该点。同时，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款规定入股发生在“实行家庭承包方式的承包方”之间，也可以推知双方应皆为农户。《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》进一步规定“将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户，受让方申请登记的”不予登记。

三是农业经营能力限制。《农村土地承包法》第44条规定“受让方须有农业经营能力”。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”，第35条第5款规定出租是“租赁给他人从事农业生产经营”。

（二）转让主体限制

《农村土地承包法》法第41条规定以“转让”方式进行流转的承包方须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”。《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）第35条第1款也作了同样规定。《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》（林资发[2007]33号）则把“没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户”列为不予登记发证的情形之一。

（三）发包方干预

林地流转的主体是承包人和受让人，但现行立法中有多处条款赋予流转关系当事人之外的“第三方”——“发包方”——以干预权，从而使流转的自主性程度大为降低，主要体现在两个方面：

一是“发包方同意”。依据《农村土地承包法》第37条、第41条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条、第18条、第35条第1款等规定，农地家庭承包经营权的转让须“事先向发包方提出转让申请”，只有“经发包方同意后”，当事人才“可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续”。

二是“发包方备案与报告”。依《农村土地承包法》第37条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条、第25条之规定，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应及时向发包方备案，由发包方报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门，并配合办理相关变更手续。

（四）林种限制

《森林法》第15条第1款规定：“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：（一）用材林、经济林、薪炭林；（二）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；（三）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；（四）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。”第3款规定“除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。”由于该条第1款第（四）项授权“国务院规定”的可以流转的“其他森林、林木和其他林地使用权”至今尚未出台，因此，目前能够合法流转的林种限于“用材林、经济林、薪炭林”，也即通常所谓“公益林”。其他林种（即《森林法》规定的“防护林”和“特种用途林”）不得流转。

（五）权种限制

林权包括林地使用权、林木所有权和林木使用权三部分，但现行立法基本上是以林地使用权为核心，对林木所有权流转缺乏规范和保障。《森林法》虽然对林木所有权与林地使用权作出了明确区分，但只有原则性规定，没有具体、可操作的规范。而在《物权法》、《农村土地承包法》等民事一般法中，则只有对林地使用权流转的相关规定，而缺乏对林木所有权的规定。理论上一般认为，林木作为林地之附属物，二者权利应同时变动。“林木所有权和林地承包经营权应当是一体化的关系，即在它们两者中，无论何种权利发生变动，另一权利均要随着变动。”[3] 另外，根据《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》，只有在转让、互换等林地使用权发生变动的流转情形中才存在申请林权证变更登记的可能。对于不涉及地权和林木所有权，而仅以对林木的可持续性利用为指向的“林木使用权”更是缺乏法律的认可与保护。

（六）抵押限制

抵押作为一种不转移占有的财产担保形式，对于财产处分、投资融资具有重要意义。在实践中，一些地区积极开展以森林资源资产为抵押向银行申请贷款的“林权抵押贷款”，成为此次林改的亮点。[4] 林权抵押贷款有效地解决了林农融资难的问题，使林权的财产价值得到了直接发挥和充分体现，是现代林业发展的必要之举和农村金融改革的重大突破，受到国家的充分肯定。《意见》明确指出要“完善林业信贷担保方式，健全林权抵押贷款制度。”

但在现行立法所规定的林权抵押贷款空间实际上极为有限。根据《物权法》第184条第2项、《担保法》第37条第2项、《森林资源资产抵押登记办法（试行）》（林计发〔2004〕89）第9条第6项、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件使用法律问题的解释》第15条等规定，以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得抵押。由于绝大多数林地都是以家庭承包的方式分配的，而《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第8条第2款又规定了森林资源资产抵押中的“林随地走”原则，即“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押”。这意味着如果家庭承包的林地使用权不能抵押的话，其上所载之林木也无法抵押。如此一来，若严格依法，只有“以其他方式”承包“四荒”林地的森林资产才可以抵押，从而使得林权抵押贷款的空间大为限缩，也使得这一为许多地方大力推行的“先进经验”面临着合法性不足的尴尬。

四、林业法的完善方向与修改建议

投资主体严格限制、转让主体严格限制、发包方随意干预、公益林全面禁限、脱离地权的更加灵活地利用森林的交易形式得不到法律保护、融资渠道狭窄，这是当前林业法的基本特征。可以想见，在这样的制度框架下发展的林业，只能是以农民为主体的、小规模的、以“种植—砍伐”为基本收益模式的、融资渠道狭窄的、交易受到相当限制的“传统林业”。在这种林业基础之上，不可能发展出大规模的能源林和碳汇林，林业生物质能产业和林业碳汇也注定只能是“小打小闹”式的“试点”，难以获得产业化、集约化的发展。

之所以如此，根本原因在于立法者在涉农问题上的保守和对“现代林业”特性认识的不足。前者导致对林农之理性判断的“不放心”和权利行使的“不信任”，过于担忧市场化带来的“失地”风险不敢充分放权，甚至不惜牺牲市场效率；后者导致以对“土地”的思考代替对“林”的思考，对“农业”的思考代替对“林业”的思考，照搬农地制度，不能满足现代林业发展的特殊需要。

要想改变这一困局，使林业的能源功能得到充分的发展动力和发挥空间，就必须从根本上扭转在林业发展上的“落伍思想”，以“现代林业”为目标，按照《意见》所明确提出的“改革任务”和“政策措施”对现行林业法作出相应修改，其要点包括：放开对流转受让人身份的限制，为各种社会力量参与林业建设提供平等机会，减少发包方的不当干预，充分尊重当事人意愿，放开对公益林、家庭承包林转让和抵押的限制，承认并规范林木所有权、使用权的流转等。