摘要：本文试以某外国投资者在某省投资生物质能发电项目为例，分析外国投资者直接投资我国新能源项目所面临的系统法律风险，进而分析和探讨如何形成更为有效的立法，完善投资审批环节，以避免和减少外国投资者到我国投资新能源领域所面临的系统法律风险，从而提高我国吸引外国投资者投资我国新能源项目的信誉度、提高外国投资者来华投资的信心。

关键词：法律风险防控；外商投资；新能源；生物质能发电

一、引言

随着我国国民经济的高速发展，能源的消耗速度日益加快，化石能源的自然储量却日渐枯竭，给我国未来经济的发展带来了能源供给和需求严重不匹配的隐忧。国家在“十二五”规划中再次强调要大力发展循环经济，鼓励全社会关注新能源的发展，并在政策制定上为国内外投资者投资新能源领域做出了较为完善的铺垫，相继出台了诸多相关的政策、法律法规。然而，从我们代理客户开展新能源投资项目业务过程中注意到，目前我国新能源领域项目直接投资存在着盲目和激进的现象。许多投资人，尤其是外国投资者对我国新能源投资领域的相关政策和法律规定了解不透彻，对投资所在地的地方政府给予的过度承诺缺乏理智的分析和判断，缺少对当地投资环境和法制环境复杂程度的了解和认知，往往容易出现投资决策缺乏理性思考和判断，盲目投资，在项目实施到某一个阶段后，问题逐渐显露，临时再采取补救措施却为时已晚。

从我们代理外国投资者来华投资不同领域项目所积累的经验来看，不同类型的外国投资者的投资决策审慎度不同。一类是跨国企业。这类企业往往有几十年、上百年在不同国家、地区开展投资、经营的经验。这类企业在来华投资之前，会聘请相应的专业机构对我国的投资环境，尤其是法律环境进行详细的分析和调研，并结合其将要投资的项目所预期的经济收益进行审慎和理性的投资分析。只有在所有预测的可能风险点准备了合理的风险防范措施和解决办法之后，资金才能够实际投入，项目才能够有序地开工建设。另一类为中小型外国投资者，包括上市公司和私营公司。这类企业往往急于求成，追着眼前利益跑，盲目听从一些地方政府听似颇有吸引力的招商引资的“忽悠”，没有意识到盲目决策可能带来的未来不可估量的损失。在缺乏对投资目标所在地的政策、法律环境、投资环境全面了解的情况下，匆忙签署一些缺乏法律保护的协议、意向书等文件，资金匆忙到位、项目匆忙开工建设，使得本应在投资到位之前应该逐一落实和解决的问题无法得到解决，风险出现时损失已经造成，挽回损失的难度大大增加。

我们希望通过本文的实例分析，能够引起我们的政策、法律法规制定部门、有意来我国投资的外国投资者、着力招商引资的地方政府能够从中分享到我们的经验，并与我们一道通过不同层面和不同角度的共同努力，打造一个更加高效、有序的投资环境，吸引更多有志于新能源开发和建设的外国投资者到我国来投资建厂，为缓解我国未来经济发展所必将面临的能源供给不平衡的矛盾贡献一份力量。

本文试以某外国投资者投资某省生物质能发电项目案件为例，分别从外国投资者投资新能源项目所涉及的相关政府审批、所需订立的交易文件、投资决策过程中的法律风险防控、我国政府在政策制定以及各个审批环节等方面待改进之处等角度，探讨外国投资者投资新能源项目法律风险防控问题。

二、项目简要介绍

生物质能发电是可再生能源的一种，主要利用农业、林业和工业废弃物为原料，也可以用城市垃圾为原料，采取直接燃烧或气化的方式发电。在本案例中，农业废料秸秆是发电的主要原料。该生物质电厂项目原本由一个港资企业投资，该港资企业在提交项目可行性报告并获省发改委核准立项批文后、未开始运作项目前，将项目整体出售给某外国投资者设立的独资公司（以下简称“A公司”）。该A公司受让该项目后，按照国际通行的BOO模式（即建设、拥有和运营）建设和运营该生物质电厂，项目目前处于建设施工阶段。

该项目前景本应是良好的，新近出台的《中华人民共和国可再生能源法（2006年起实施）》以法律形式鼓励对新能源的开发利用，“将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域”，确定了“可再生能源发电全额保障性收购制度”；国家“十二五”规划也强调要大力发展可再生能源，明确提出“大力发展沼气、作物秸秆及林业废弃物利用等生物质能”；此外，生物质能发电项目也在国家发改委《可再生能源产业发展指导目录(发改能源[2005]2517号)》的范围，及国家发改委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录（2007年）》的鼓励类范围内。但是，A公司在受让该项目前后没有做好相关法律调研和风险防控，导致过程中出现了很多困难，最终难以实现预期效果和收益。

三、项目实施过程中存在的主要法律问题

从项目的涉及主体和运行阶段来看，项目所涉法律文件大致可分为项目审批文件和交易文件两类，下文将就结合相关法律文件具体讨论项目中存在的主要法律问题。

（一）项目相关审批文件

1．审批事项和审批主体

行政许可几乎是所有固定资产投资项目得以运行的前提，没有完备的手续，没有适格的主体资质，项目本身就存在法律问题，难以运行，更谈不上盈利和其他了。

在项目前期报批阶段，由于法律调研不全面不充分，A公司没有预先或者事后及时地获得所需批文和履行备案手续，而是在项目进行过程中不断补充完成。这种事后补救既加大了项目是否能够继续开展的风险，又严重拖延了规划进程并提高了项目成本。从法律和经济角度，都有教训可以汲取。

根据我国《外商投资项目核准暂行管理办法（2004年）》，本案项目的立项核准机关是省发改委。该省发改委颁给原项目公司的立项批复中特别列明了：具体的项目公司是原项目公司、项目占地、项目机组规格和装机容量、总投资金额、经营期限和批准有效期。批准文件同时抄送给了省环保局、省国土资源厅，以及其他相关省政府部门。

A公司受让该项目后，项目所在市的发改委作出了关于投资主体变更的批复。由于市发改委级别低于省发改委，除非省发改委有明确授权，该市发改委无权变更省发改委批文中的内容，因而市发改委并不是本项目有权审批主体，其所作的同意投资主体变更批复无效。该市发改委批文也没有抄送相关政府部门，造成相关部门不给予项目运行以及时支持，也给A公司的项目执行造成了障碍。此外，虽然该市对外经济贸易合作局批准了A公司的设立，但是批准公司设立内容与原省发改委核准的项目内容有不符之处，总投资金额和经营年限都不同，构成了实质变更。这一批复也不符合我国的行政审批原则。一般而言，商务部门批准设立外商投资企业的资本规模应当与发改委的批复一致，如果改变，也须先报原立项审批机关批准。由于程序不正当，该变更会导致A公司将来从银行融资困难。

2．行政力量和合同契约

在项目前期，A公司与发电厂所在地县政府签署了一个项目投资事项合同书，约定了县政府在本项目中的一定权利义务。该合同书存在以下两方面的问题：

一方面，合同本身是否有效成立，性质上属于合同法上的民事合同、还是受行政法约束的具体行政行为，在理论界和实务界都存在争议。从民法角度而言，民事主体具有平等性是民法的基本原则，在投资合同中双方是否在平等协商的基础上签订合同需要具体分析。从行政法角度而言，行政机关的权力遵循“法律不允许就意味禁止”原则，县政府是否有权就一个投资项目签订合同，据约定承担义务享受权利，值得商榷。

另一方面，合同部分事项的实施也存在合法性问题。例如，县政府在合同中保证了一定的秸秆年供应量，承诺负责成立专门机构收购秸秆，制定并公布“必要的指导性政策及其实施方案”。后来，县政府发布了一个红头文件，以行政指标的方式将秸秆收购的“具体份额”分别下达到各个村组，实际上就是强制农民将秸秆卖给A公司。这既不符合市场经济规则，也不符合法律规定。

总之，该合同书是否合法有效具有不确定性，A公司过分看中了其与县政府的合同，相反的忽略了在法律层面保障和落实优惠政策，为项目的顺利进行埋下了隐患。

（二）项目相关交易文件

虽然交易文件往往都是在相关审批到位后才签署，但能源行业的特殊性决定部分交易文件需要在项目前期就落实。比如在电力行业，根据国家发改委对项目核准的要求，电厂接入电网意见是电源项目核准的支持性文件之一。这样，通常在规划设立电厂时，企业就需要和当地电网公司对并网购电达成协议，才能成功立项。

一般而言，能源项目所涉交易文件主要包括：工程设计施工合同，原料采购合同，产品销售合同。就本文所涉的生物质发电行业而言，立项后需要设计及建设工程；施工建成的电厂承担着发电运营任务，而交易的两端分别是原材料的供给即秸秆的采购，和电力的输出即并网购电。

三、项目施工合同

在项目施工方面，首先，A公司的项目进程规划存在漏洞。如前文所述，A公司误以为和地方政府签订了一纸合同，即使相关批文没有到位，也可以开始电厂建设。然而，项目审批程序没有完成的情况下，A公司还不能成为项目的合法业主。

其次，就施工合同本身而言，施工合同中合同向对方即施工方往往是本地企业。如果投资人是外资企业，外商须在中国法律的背景下来签订工程合同。这就需要外商特别注意中国法律对于此类合同的规定，了解哪些事项是法律允许自由约定的，哪些是法律强制规定的，以及国内普遍适用的行业规则和准则，以在签订合同中保障自身权益。下文“纠错采取的主要措施”项下，我们将具体举例探讨签订施工合同中的法律问题。

（一）原料供给和并网购电合同

从商业运营角度看，生物质能发电项目的利润空间两端分别是原材料买入和电力的售出。从成本角度看，以秸秆为原材料的生物质能发电项目单位成本比常规火电机组高，而燃料成本是其主要成本。同时，秸秆的收购价格受市场的影响波动较大。其供应受到供需关系的调整，也受到供应地现实储量的制约。在本案例中就出现了从项目前期调研到正式开工建设期间内，当地秸秆价格大幅上涨的情况。项目在规划时对秸秆价格的浮动判断略显轻率，以至于对成本的把握和最终产出利润的判断严重不合实际。

综上所述，外商投资新能源项目，法律风险贯穿于项目始终，从项目审批，到项目交易文件签署，到项目投产运营，投资人需要时刻保持警惕。

（二）纠错采取的主要措施

外商在华进行投资时，面对相对陌生的环境，更需要专业中介服务机构（比如律师事务所）的提早介入，对拟投资地区有关外商投资、工程、贸易、财税、许可、准入等的法律和政策进行全面的调研，了解真实的、具体的投资环境。2010年2月，在A公司着手签订项目施工合同而相关批文没有到位出现困境时，我们律师团队正式介入，就上文分析的项目实施过程中存在的主要问题，提供了以下法律意见和帮助。

协助补充完成相关行政程序

一般而言，外商在境内做直接投资，首先要获得行业准入，然后需要申请投资审批，以及其他有关行政部门的登记、许可、备案。由于项目性质和规模的不同，相应审批机关的级别、部门也会有差异。以本项目为例，涉及的主要行政程序包括：

提交投资项目可行性研究报告，省发改委核准立项、颁发批文。可行性研究报告主要是关于项目财务与生产流程的可行性报告。根据国家发改委颁布的《外商投资项目核准暂行管理办法（2004年）》第十五条的规定，“未经核准的外商投资项目，土地、城市规划、质量监管、安全生产监管、工商、过海关、税务、外汇管理等不能不得办理相关手续。”

向工商行政管理部门申请企业设立登记，取得营业执照。其中，获得商务部门颁发的外商投资企业批准证书、批准文件是工商登记的前提条件；与此不同的是，内资企业不需要这一商务批准环节。

取得政府土地管理部门的许可，包括取得国土资源部门的用地批文，和国土资源部门签订国有土地使用权出让协议。根据我国法律规定，设立建设用地使用权可以采取有偿出让或者无偿划拨的方式，其中出让包括通过招标、拍卖、协议等方式进行。

向环保部门提交环境影响评价报告文件，取得批复。就生物发电项目而言，环境保护部、国家发改委和国家能源局发布的《关于进一步加强生物质发电项目环境影响评价管理工作的通知（环发[2008]82号）》中规定，生物质发电项目必须依法开展环境影响评价，其中，农林生物质直接燃烧发电类项目环境影响评价文件审查的技术要点主要包括：项目的合理布点及厂址的选择，技术和装备的选择，大气污染物排放标准，污染物的控制，原料的来源、收集、运输和贮存要有合理的管理体系，等等。

除了以上政府机关的批文外，每个行业可能也有自己的特殊要求，需要在项目前期落实。以电力行业为例，电力的生产、输送和销售企业是分别设立，即“厂网分离”的。本发电项目的顺利实施，前期就需要和电网公司以及电力监管委员会进行沟通。在本项目中，A公司需要就项目发电与电厂并网提出申请，和电网公司签订框架协议，取得电力监管委员会颁发的《发电类电力业务许可证》。在这些文件取得之后，再与当地的购电公司签订购电协议。而其中，取得《发电类电力业务许可证》需要持有上述省发改委的核准批文，和当地环保局的批复以及环保设施的验收合格证明。

为使本项目合法合规地顺利进行，需要对前期相关行政程序瑕疵进行补救。我们向客户提出的首项建议是，就投资主体变更事宜，A公司应该报批省发改委，获得省发改委关于同意投资主体变更的核准批复，并提请客户注意低层级的政府无权对上级政府的核准内容作出变更，以及完成其他法律法规要求完成的手续。

就省环保局的批文而言，根据《中华人民共和国环境影响评价法（2003年）》的有关规定，本案中项目的投资主体发生了变化，A公司取代原公司成为了新的建设单位，同时也属于法律规定的“建设项目的规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的情形”，应当由A公司重新报批建设项目的环境影响评价文件，或者组织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价审批部门和建设项目审批部门备案。

总之，外商来华投资项目，需要对项目运行各阶段的行政许可手续进行前瞻研究，包括在立项阶段、工程设计阶段、施工阶段、试运行及竣工验收阶段、正式运行阶段，各有哪些行政许可需要申请，行政许可的法律法规和政策依据是什么，需要提交哪些文件、材料，等等。在新能源领域，尽管其开发利用属于国家鼓励的项目领域，但因为行政管理制度的原因，能源项目工程需要的许可多，流程长，而且一个都不能少。和地方政府保持良好的合作关系固然重要，但是签订一份所谓的投资合同并不能够代替项目所需的各级各类行政批文，也难在法律层面有效保障外商投资过程中的权益。

（三）草拟和审查EPC合同

就电厂建设而言，本案中，投资者选择了签订EPC总包合同（交钥匙合同）的方式，我们所做的主要工作就是在中国法背景下，按照客户的要求，草拟合同文本，分析每一条款，发现其中隐藏的法律风险，提出防控法律风险的建议，协助客户进行合同谈判。

以价金计算方式为例，一般而言，EPC合同的价金是固定的。在谈判过程中，施工方提出了价格浮动计算的要求，即业主支付的款项以施工方实际支出为准。这个要求不符合EPC合同的性质，我们建议客户拒绝此项不合理条款。又如，施工方提出以一个非常低的合同标的额百分比作为违约责任赔偿比例上限，并声称是所谓的中国法律规定。事实上，该事项可由当事人自行约定，但是，我国法律对违约金的计算方法做了原则性规定，业内也有普遍适用的行业惯例。我们提请外商特别注意自己在该项谈判中的应得利益和议价能力，否则，一旦出现违约尤其是重大违约的情况，将承受非常大的损失且得不到应有的救济。其他事项不再一一列举，总之，外商往往对我国法律了解有限，如果急于求成没有做好风险防控，在签订合同的过程中，被对方误导承担了不合理的义务，就在无形之中既损失了经济利益，又增加了项目风险。

四、尚待完善的问题

我们参与该项目的过程就是一个不断发现法律风险，然后用法律手段控制法律风险和防范未来可能出现的法律风险的过程，遗憾的是这个过程中仍存在待完善的问题，主要是上文提到的新能源发电的电价困境。

我国的上网电价，特别是新能源发电的上网电价，受到政府（主要是国家发改委和价格主管部门）比较严格的控制。就生物质发电而言，目前上网电价主要受到如下政策的规制：

国家发改委价格司[2010]1597号文件《关于完善农林生物质发电价格政策的通知》，该规定自2010年7月1日起实施，取代了原先的《可再生能源发电价格和费用分摊管理实行办法》，它规定了农林生物质发电项目实行标杆上网电价政策如下：a. 未采用招标确定投资人的，统一执行标杆上网电价每千瓦时0.75元（含税）；b. 通过招标确定投资人的，上网电价按中标确定的价格执行，但不得高于前述标杆电价。

国家发改委价格司近几年来每年都会颁布内容相似的电价补贴通知，目前最新颁布的是《关于2010年1-9月可再生能源电价补贴和配额交易方案的通知（发改价格[2011]122号）》，其中规定对纳入补贴范围内的秸秆直燃发电亏损项目按上网电量给予临时电价补贴，补贴标准为每千瓦时0.1元。补贴范围为2010年1-9月可再生能源发电项目上网电价高于当地脱硫燃煤机组标杆上网电价的部分、公共可再生能源独立电力系统运行维护费用、可再生能源发电项目接网费用。

A公司在和地方电网公司签订购售电合同时，价格的商议范围有限。我们的建议是，首先，A公司争取获得上述每千瓦时0.1元的补贴。此外，根据核准立项时提交给发改委的项目可行性研究报告和发改委批复中的相关有利条款作为商议价格的砝码。

总之，电厂发电的销售价格基本是固定的，企业并没有太多话语权和主动权；另一方面，成本却是浮动的，甚至波动可能很大。两方共同作用导致的结果是，该项目前期施工花费了大量资金，而对成本和销售的判断不准确，真正投产运营之后很难避免亏损的局面。

五、完善外商环境的建议

结合本文论述的案例和实践中其他外商直接投资能源项目，我们试就我国能源政策法规的制定和政府的招商引资工作提出些许建议和意见。

为了保证项目能少走或不走弯路，合规运营，除了投资企业要主动做好全面调研，主动申办所需的各种许可、批文外，政府部门也可以做得更好、更多、更有实效。外商对中国法律政策了解有限，对于新能源领域更是如此。为了改善投资环境，提高办事效率，更好地服务外商投资企业，可以由商务部牵头，其他相关部门也共同参与制定项目办理指南，一次性列出需要办理的全部许可证、资质资格证等清单，具体说明立项阶段、工程设计阶段、施工阶段、试运行及竣工验收阶段，各有哪些行政许可需要办理，办理的法律法规和政策依据是什么，需要提交什么文件、材料，谁有权审批、核准等等。此外，相关部门也可以实行联合办公，简化办事程序，方便项目的设立运行。

在立法和政策上，考虑到许多新能源行业，包括生物质能发电项目在内，前期成本非常大，盈利空间相对狭小，需要国家更多扶持。目前制定的框架性的政策法规，要配合以更多实质性的优惠政策、鼓励机制，起到真正促进相关行业的蓬勃发展的作用。可以采取的措施比如加大价格补贴力度，引入更加灵活的定价机制。国家的财政税收激励机制也应当作为刺激能源创新的有效手段。

最后，地方政府也要重视自身信誉，理性招商、规范招商，不能因急于招商，而为外国投资者提供“超国民待遇”，也不能在许下不切合实际的承诺。此外，政府的招商引资工作是全方位工作，各个政府部门要加强协作，履行自身职能，真正体现招商引资的诚意，增加外国投资者的投资信心，从而带来更多的、更良好的投资，实现地区经济的健康持久的发展。

六、结语

“十二五”时期，我国的经济发展将突出科学发展的主题，更加注重经济结构的战略性调整和社会的全面、协调和可持续发展。加快开发和利用新能源和可再生能源，对于加快转变经济发展方式，优化能源结构，缓解能源供应与环境压力，促进经济平稳较快发展，具有重要的战略意义。同时，正是因为新能源“新”，国家的法律法规规定繁多复杂，且更新的速度相对更频繁，这就需要投资新能源的企业更加注重法律调研和风险防控，在投资项目时注意制度的约束及导向、法律文件的保护作用，以及与政府沟通的可为和不可为，同时完善企业内部的合同管理，加强法律部门和其他部门的协调合作，以实现和保障企业利益。