内容提要:碳地质封存作为持续使用化石燃料约束下减少温室气体排放惟一可行的手段已经成为国际共识，各国应当调试和重构监管制度和私法秩序。监管管辖权的分配主要依据被封存的CO2的性质和作用的不同定性，同时在私法上确立矿业权在不动产物权序列中的优先地位，确立碳封存活动经营者侵权责任的过错推定原则和赔偿责任限额制度，在当事人之间实现公平，同时促进碳封存活动的顺利开展。

　　关 键 词：碳地质封存;风险;监管;竞争性物权;归责原则;赔偿责任限制

　　一、前言

　　气候变化是21世纪甚至更长时间内人类面临的最严峻挑战，化石燃料燃烧释放的CO2等温室气体排放则是导致气候变化的“罪魁祸首”。2006年国际能源署(IEA，International Energy Agency)预测，即使考虑人类在现行政策下提高能源效率和技术进步等因素对CO2排放的抑制作用，2050年全球CO2的排放量仍然会在现有水平上增加2.5倍[1]。目前，国际社会应对气候变化的基本策略无非是“减缓(mitigation)”和“适应(adaption)”，前者主要包括提高能源效率、发展新能源和可再生能源，压缩煤炭、石油、天然气等化石能源资源的使用，从源头上减少碳源以达到减排的效果;后者则直面碳约束(Carbon Constrained)和碳密集型(Carbon Intensive)经济社会发展路径的客观现实，通过增加碳汇和采用CO2捕捉封存(CO2 Capture and Sequestration/Storage，以下简称CCS)技术，降低人类活动产生的CO2向大气排放的密度。然而，就以传统化石燃料为主的国家而言，减少碳源势必损害社会整体福利，增加碳汇的做法亦面临着短期难以克服的局限性[2]。尽管对CCS的减排效果尚有反对声音，但其作为可在持续大规模使用化石燃料前提下减少温室气体排放唯一可行的技术手段[3]，已经成为一些国际组织和国家的基本共识，被誉为解决全球气候变化难题的“最后希望”和“第三条道路”。

　　然而，碳封存活动并非零风险，必需对之予以规范。鉴于有关CO2捕捉和运输的监管一般可以沿用既有的比如油气、采矿、废物、健康与安全、财产权和运输等领域的制度，无需进行修改或者仅需做较小的变动[4]，因而多数国家的CCS活动的监管制度主要集中在地质封存阶段。一些发达国家(特别是欧盟和OECD成员国)纷纷通过修改现行法律和制订新法的方式，创设碳地质封存监管的法律框架，就监管目标、监管权的分配、封存场所选址、CCS经营者的财产权及其与其他权利人权利的协调、公众参与、侵权责任等重要问题进行了有益尝试。

　　我国是世界上CO2最大排放国，而且排放量还将继续增加，虽然并不承担减排的国际法律义务，但作为负责任的大国，始终明确表示愿意在可持续发展的框架下，与国际社会共同积极寻求应对气候变化的有效途径，并根据自己的能力和国情为减缓气候变化做出应尽的努力。2009年11月25日，在哥本哈根联合国气候变化大会召开前夕，国务院常务会议决定到2020年，我国单位国内生产总值CO2排放比2005年下降40%-45%，首次正式对外宣布控制温室气体排放的行动目标。限于资源禀赋以及经济、技术和社会环境等方面因素的制约，化石燃料和燃煤发电在相当长时期内仍将是支撑我国经济社会快速发展的“助推剂”，CCS将成为我国实现减排行动目标的重要路径，遗憾的是，我国尚停留在CCS技术的自主研发和国际交流合作，CCS地质封存活动的国内法规制问题尚未引起政府和学界的高度重视。因此，借鉴其他国家或地区的立法经验，审视我国现有法律框架，对建立和完善我国有关碳地质封存活动的规则体系，促进CCS活动的顺利开展，减少CO2排放深具意义。

　　本文旨在为碳地质封存活动的国内法规制问题勾画研究的基本主题，以期引起学界和实务界重视并进行深入研究，尚未提出确定的解决方案。

　　二、碳地质封存的主要风险

　　CCS旨在将人类活动所产生的CO2进行捕捉，运输，并以超临界的状态高容量注入地下以减少向大气排放的集中度，是一个包括捕捉、运输和地质封存三个阶段的技术系统。

　　CCS并非零风险，不同领域的学者对碳地质封存活动的风险有不同分类，笔者认为，从可法律规制的角度，其主要风险可以划分为两类：

　　(一)竞争性不动产物权冲突风险

　　通过钻井将CO2注入适宜的地下地质层，可能涉及多个不动产物权人的利益，如地表不动产所有权人、地役权人及其他土地使用权人、探矿权人、采矿人以及地下地质层以上不动产相邻权人等，上述种种不动产权利均属大陆法上所谓物权性质，且均可以公共利益之名取得、限制，甚至剥夺，可能对地质层以上及邻近不动产权利主体的权利行使构成妨碍、危险，甚至导致他人无法取得不动产物权，如何不能合理确定竞争性不动产权利人的权利边界、权利顺位，妥善协调和解决相互间冲突，势必损害不动产所有权及其上其他物权的效用。

　　(二)环境及伦理风险

　　国外学者认为泄露和地下水盐化是碳地质封存活动可能产生的两大环境风险。地壳主要由火成岩(igneous rocks)和沉积岩(sedimentary rocks)构成，后者由多空可渗透的岩层和不可渗透的冠岩(cap rock)组成，CO2在长期封存期间因酸化(acidification)、自然喷涌、注井老化、地质活动等原因可能导致危险数量的从断裂的冠岩和废弃的注井逸出地面，如果CO2如其在大气中浓度超过7%-10%时，会引起周边地区的人类和动植物窒息死亡，1986年8月喀麦隆尼沃斯湖(Lake Nyos)由于火山喷发导致湖底天然积累的大约120万吨二氧化碳逃逸造成1700人死亡的惨剧即为适例。将CO2注入地下产生的升压将促使CO2和沉积岩岩层中的盐水(其盐度高于海水)通过可渗透的缝隙等通道渗透到附件甚至很远的地下可饮用水源，导致地下水盐化和毒化，严重影响人类和动植物的用水安全。同时，由于碳地下封存时间长达数百，甚至数千年，今代人类的活动对后世人类的生存和发展所产生的伦理风险也不容忽视。

　　三、碳地质封存国内法规制需要解决的主要问题

　　欧盟、美国等一些发达国家(特别是OECD和欧盟成员国)根据IEA制定的路线图已开始对现行法律框架是否适用于CCS活动进行评估和审查，在CCS监管机构的设置及其职责、竞争性不动产物权的效力顺位等方面进行初步的立法工作。

　　笔者认为，碳地质封存活动国内法规制的目的在于通过调整和构造公私法制度，有效预防和减少其可能出现的风险，合理分配碳地质封存活动可能引起的法律责任，确保碳地质封存活动的顺利、安全、可持续发展以及充分发挥所涉不动产的经济和社会效用。由于与碳地质封存活动有关的大多数事项可以适用既有的监管制度，本文仅讨论以下较为特殊的问题：

　　(一)监管权的分配

　　监管权的分配分为两个层次，第一个层次涉及监管权的垂直分配，第二个层次涉及监管权的水平配置。

　　1.监管权的垂直分配

　　监管权的垂直分配是指监管权在中央(联邦)政府、地方政府之间的分配。各国通常根据CCS活动是否跨地域或国境，决定监管权的垂直分配，例如加拿大规定，如果CCS活动的所有阶段均位于同一省，则由该省行使管辖权;如果跨国或跨省，则由联邦政府行使管辖权。

　　2.监管权的水平配置

　　对被封存的CO2的法律定性被认为是构造CCS法律监管框架的入门之题，各国国内法和有关国际条约将CO2定性为危险物、污染物、废弃物和产品等，各国通常根据被封存的CO2的法律定性决定监管权在中央(联邦)政府和地方政府部门之间的机构归属，基本可分为以下几种模式：

　　(1)环境保护管理部门独享模式

　　如果CO2被视为污染物、废弃物、危险物等被永久封存，通常由环境保护部门独享监管权，如美国西弗吉尼亚州、怀俄明州、俄克拉荷马州等由环境保护部或环境质量部行使监管权。

　　(2)行业性管理部门或监管机构独享模式

　　如果注入的CO2被用于加强资源恢复项目(如EOR，enhanced oil recovery)而被定义为一种工业资源或工业产品[5]，则由煤炭、油、气监管部门行使监管权，如美国北达科他州由州工业委员会行使监管权。

　　(3)环境保护部门和行业性监管机关共享或分享模式

　　鉴于即使碳封存被视为工业资源或产品用于工业恢复项目，也会对损害和破坏生态环境，一些国家或联邦制国家的地方政府采取环境保护部门和行业性监管机构的共享制或分享制，前者如美国蒙大拿州规定由石油天然气委员会和环境审查委员会共同行使监管权，后者如加拿大阿尔伯托省规定能源和公用事业委员会对整个碳捕捉链条享有监管权，但在地下水保护问题上与其他部门合作。

　　(二)监管机构的监管重点

　　监管机构应当对碳地质封存活动包括许可(permit)、运行(operation)和放弃(abandonment)在内的全过程进行监管。

　　1.许可监管[6]

　　碳封存活动涉及社会公共利益，且非为自由市场可自行调节，需要设定行政许可进行事前监管，并授权监管机构具体实施。EU CCS 2009指令第三章有关封存许可制度的基本要素较具代表性。

　　欧盟指令将与碳地质封存活动的许可分为包括勘探许可(exploration permit)和封存许可(storage permit)。勘探许可持证人有权对适宜的封存场所进行地质勘探，其实施和监管与其他许可并无太大差异。碳地质封存活动许可申请人应当向监管机构提交包括有关其技术能力的证明材料、封存场所及周边地区地质特性的说明及封存安全性评估报告、注入并封存的CO2总量、来源、拟采用输送方式、注入速度、压力以及注入设施的位置、为预防重大异常变化而拟采取的措施、矫正措施、临时封闭计划以及金融担保证明等。监管机构重点对申请人是否满足法定要求、是否具有足够的资金、技术和人员以及是否能有效控制封存场所等方面进行审查，决定是否颁发许可证。在持证人未能遵守有关法律规定和许可条件时，监管机构有权撤销许可证。

　　此外，从经济性考虑，如果勘探许可证持证人申请封存许可，应当较其他申请人享有优先权。

　　2.运行监管

　　运行监管即监管机构对碳地质封存活动被许可人在运行阶段承担的法定义务和许可证记载义务的履行情况进行监督管理。

　　(1)满足CO2流接受标准的义务

　　除非从碳源附带的废物或其他物质，被许可人不得为了处置的目的将其他废物或物质加入CO2流(stream)中，附带的废物或其他物质的浓度不得对封存场所及设施、环境和人类健康构成重大风险或不利影响，也不得违反有关法律规定。被许可人在接受和注入之前对CO2流的成分(特别是其中的腐蚀性物质)进行分析并开展风险评估，记录并保留CO2流的数量和成分等资料。

　　(2)监测和报告义务

　　持证人应当根据事先经监管机构批准的监测计划对封存CO2的重大异动、转移、泄露及其对周边环境的重大不利影响以及矫正措施的有效性进行监测，并据此更新其中长期安全评估;持证人应当每年至少一次就监测结果、CO2流的数量和成分以及监管机构据以判断许可人是否遵守许可条件的其他必要信息向监管机构报告;同时，监管机构应当对许可人的注入、封存及监测活动进行定期和不定期的检查。

　　(3)矫正和补救义务

　　当被封存的CO2出现泄漏或因重大异动有可能出现泄漏风险时，应当根据监管机构事先批准的矫正计划采取补救措施，监管机构亦有权要求持证人采取矫正计划以外的必要措施，如果持证人未履行相应义务，监管机构可径直采取矫正和补救义务，并有权要求持证人偿付矫正费用。

　　3.封闭和封闭后监管

　　封存场所在三种情况下应当予以封闭：第一，封存许可证条件已经满足;第二，持证人申请且经监管机构授权;第三，监管机构撤销许可证。因前两种情况而封闭的，持证人应当继续履行监测、报告、采取矫正措施并封闭封存场所、移除注入设施的义务;因第三种情况封闭的，上述义务由监管机构承担，监管机构有权要求经营者偿付有关费用。

　　(三)竞争性不动产物权冲突及效力顺位

　　碳捕捉经营活动者将CO2永久封存于地下1000米以下岩石中极微小的缝隙(pore space)之中，且很多国家在一宗不动产地表之上和地表以下创设多个性质相同和不同类型的物权，由此产生与碳捕捉活动有关的物权法特殊问题，如碳储存活动经营主体对地下岩石是否可以享有物权?如果可以，此种物权类型究为何种或者法律将其设计为何种类型最为适宜和便利?如何避免出现碳捕捉经营者对地下岩石享有的此种物权与其他不动产权利人的物权冲突，以及在发生冲突时，如何确定不同类型物权之间的效力优位以充分发挥所涉不动产的经济和社会效用?

　　1.“pore space”的物权客体属性、类型及归属主体

　　大陆法传统国家的物权法和英美法国家的财产法均有地表不动产所有权人的所有权上达碧落下及黄泉的传统观念，但自工业社会以来，这种传统观念已经所有权负担义务理念的塑造，出现了地表不动产以上空间物权、地下不动产物权的立体架构[7]。然而，大陆法国家物权法基于物权法定、一物一权的基本原则，为确保和体现物权权利人对物权客体的排他性地直接支配权，强调作为物权客体的物须具有一定效用且能为人力所能支配，因此，大陆法传统国家调适和构造地下岩层物权制度时，尚需解决地表以下1000余米的岩层能否作为物权客体的先决问题，从现有技术条件和立法先例来看，地下岩层的物权客体制度化已经不存在障碍，如作为用益物权的探矿权、采矿权客体的区块即由经纬度和深度确定，因而地下岩层也完全可以实现物权客体化。

　　地下岩层物权的权利人究竟对地下岩层享有何种类型的物权?确切地说，此种物权权利人享有的对其自有之物的所有权还是对为他人所有之物的用益物权?这完全取决于各法域的土地所有权和矿产资源管理制度以及立法政策取向。即便是实行土地多种所有制的国家，地下岩层的所有权主体也并非与其上之地表所有权主体完全一致，美国几个州有关地下岩层所有权归属的立法提供了可资借鉴的三种模式：(1)统一由地表不动产所有人所有，但允许进行分割，如怀俄明州;(2)统一由地表不动产所有人所有，明确禁止分割，如怀俄明州;(3)法律推定为地表不动产所有权人所有，如蒙大拿州规定，除非相关交易文件有相反规定，法律推定地下岩层的所有权为地表不动产所有权人享有。

　　确定地下岩层的物权类型即可以确定其权利主体，从大陆法传统国家物权法的观念考察上述美国有关州确立的模式，可以得出这样的结论，即：地下岩层的物权类型既可以是所有权，也可以是用益物权[8]。因碳储存活动具有明显的公共利益性质，法律可以限制地表不动产所有权人向下的权利边界，径行规定由碳储存活动经营者取得边界以下的地下岩层的所有权;也可以规定碳储存活动经营主体与地表不动产所有权人通过订立合同的方式在地表不动产所有权人所有的地下岩层之上设定用益物权。

　　在单一的土地公有制国家(特别是我国)，地下岩层的物权类型只能是用益物权，但我国《物权法》并未规定此种用益物权类型，其他用益物权的内容已无法涵盖碳储存活动的全部内容[9]，因而，受物权法定基本原则的限制，需要通过立法增设此种物权类型。

　　2.地下岩层物权冲突及效力顺位

　　碳储存活动经营主体享有的地下岩层物权与其他物权人的物权的竞争性基本表现在两个层面的冲突：地下岩层所有权与用益物权之间的冲突以及不同类型的用益物权之间的冲突[10]。用益物权系用益物权人根据法律或合同约定在他人所有之物上设立，本身即具有限制所有权的作用，因此，在地下岩层所有权与碳储存活动经营主体享有的地下岩层用益物权发生冲突时，后者效力优先。而在不同类型的用益物权之间的竞争性主要是碳封存活动经营主体对地下岩层用益物权与探矿权、采矿权等用益物权之间效力冲突的解决很难适用现行物权法规则，应当根据地下岩层效用最大化、确保碳储存安全等原则予以确定，因而，上述美国州的立法均确立了矿业权相比较碳储存活动经营主体利用地下岩层的优先地位。

　　当然，如果基于碳储存活动而利用地下岩层的用益物权和在地下岩层进行探矿、采矿的用益物权均由行政机关授予时，则完全可以避免设立相互冲突的用益物权，而无需考虑相互间的效力顺位。

　　(四)侵权责任法上有关问题

　　CCS活动在捕捉、运输、注入、地质封存阶段均很有可能因为不同原因导致CO2的转移、泄露等产生侵权责任问题。碳封存活动的社会公共利益性质、不经济性以及CO2及其碳封存活动定性的困难困扰着现行的侵权责任法。笔者认为，目前迫切需要重点解决碳封存活动经营者的侵权责任的归责原则和赔偿责任限制问题。

　　1.归责原则

　　归责原则是侵权责任的构成要件之一，各国侵权责任法根据不同类型侵权行为的实施人的注意义务程度的高低确立了过错责任、过错推定责任、无过错责任等归责原则体系，过错责任原则适用于一般侵权行为，后两者适用于特殊类型的侵权行为，且须由法律明确规定，否则无适用的余地。

　　笔者认为，碳封存活动经营者的侵权责任应当采用过错推定的归责原则，其理由如下：

　　第一，碳封存系列活动的目的是将碳封存活动经营者采用特殊技术和设备将CO2储存于地下以减少向大气排放，其技术专门性和社会公共利益目的的色彩较为显著，且当前并未法定强制性义务，经营者也并不能从碳封存活动获益。适用过错责任，将碳封存活动经营者是否具有过错的举证责任分配给受害人，由于受害人并不具备专门技术优势，很难予以证明，易对其造成不公。反之，适用无过错责任原则，将加重碳封存活动经营者的负担，且其无法通过碳封存活动获得的收益转移风险，则会阻碍碳封存活动的推广和开展。过错推定原则将是否具有过错的举证责任分配给具有举证优势的碳封存活动经营者，如无确切证据证明其无过错，判令其承担责任，既有利于在侵权行为人和受害人之间实现公平正义，又有助于碳封存活动的开展。

　　第二，CO2和碳封存活动很难定性为高度危险物质或污染物和高度危险活动或环境污染行为。很多国家的侵权责任法均规定环境侵权和高度危险活动侵权适用无过错责任，但并未将这些国家的大气污染防治法或清洁空气法并未将CO2列为污染物，无法将碳封存活动经营者各阶段的CO2泄露定性为环境污染行为，如我国环境保护部颁布的《大气污染物综合排放标准》列明的33类污染物中并未包括污染物，美国也曾有原告因发电厂排放CO2，依据《清洁空气法案》提起非法侵扰(nuisance)之诉，法院认为CO2非属《清洁空气法案》所说的“污染物”(pollutant)而驳回诉讼的司法先例。此外，碳封存活动也很难归入高度危险活动或作业，如我国《侵权责任法》仅将从事民用核设施、民用航空器、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物、高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输等相关活动列为高度危险作业，似不宜将碳封存活动扩张解释为高度危险作业(地下挖掘活动除外)。

　　2.赔偿责任限制

　　侵权损害赔偿以赔偿实际损害为基本原则，但由于某些工业活动为社会经济发展所必需，且造成的实际损害可能十分巨大，规定由侵权行为赔偿实际损失势必阻碍此类活动的持续发展，侵权行为人难堪重负且最终损害社会公共利益，因而确定其赔偿责任限额为各国侵权责任立法通例。无疑，碳封存活动符合此种特性，有必要对其赔偿数额进行限制。

　　目前我国已经开始实施碳封存的示范项目，由于我国实行土地公有制度和矿产资源国有制度，关于碳封存活动的监管及其有关的物权法调适和改造可能较其他实行土地及矿产资源多元所有制度的国家简单，但因碳封存活动而可能产生的侵权责任制度，则急需立法予以回应。

　　* 杨卫东，阳光时代律师事务所。

　　[1] IEA, Legal Aspects of Storing CO2: Update and Recommendations, 2007, p13.

　　[2] 就减少碳源而言，如关停燃煤电厂将不可避免地损害煤炭产业和燃煤发电商的福利，通过公共财政补贴发展新能源和可再生能源，强制电网企业收购可再生能源发电电量则必然减少政府其他公共产品的供应、损害电网企业和电力消费者福利(电力消费者不得不支付较高电费);就增加生物碳汇而言，植树造林和再造林方式周期过长，难以在短时期内产生明显的减排效果;同时，随着《京都议定书》2012年有效期届满，发达国家或者退出，或者不承诺第二期减排义务，碳汇交易(CDM)前景不明、步履维艰。

　　[3] IEA, Technology Roadmap: Carbon Capture and Storage, 2009, p5.

　　[4] IEA, Carbon capture and Storage：Model Regulatory Framework, 2010, Nov.

　　[5] 此处工业资源或工业产品并非意为工业活动所产出的资源或产品，而是指用于工业生产的目的的资源或产品，挪威北海的Sleipner项目开采的CO2纯粹用于长期储存的目的，但因其是工业活动的产物而被定性为工业产品，引起了学者的争议。

　　[6] EU CCS Directive/2009, Article 5, 6, 7, 8, 11.

　　[7] 我国有学者将权利人利用土地地表上下一定范围内的空间并排斥他人干涉的权利均统称为空间权，并建议将空间权定性为物权。参见王利明《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月第1版，第639-643页。

　　[8] 当然也可以是债权，比如碳储存活动经营主体与地下岩层所有权人签订租赁合同在一定期限内使用该地下岩层，但由于债权效力较物权为弱，因此，学者建议将空间利用权定性为物权有利于空间利用关系的稳定和空间利用人权益保护。关于空间利用权物权化的思考，参见注14引王利明书。

　　[9] 我国《物权法》第136条规定建设用地使用权可以在土地地表、地上或者地下分别设立，可见在地下不动产之上设立的物权仅限于建设用地使用权，而不能是用于其他目的的物权。

　　[10] 国内学者对“一物之上只能存在一个所有权”的“一物一权”原则没有任何疑义，但对所谓“一物之上不得存在两个以上性质上互相排斥或者说内容上互不相容的他物权”的“一物一权”原则提出了批评，认为一物之上存在数个他物权是普遍的情形，“一物一权”的“权”并不包含他物权，而应当仅指所有权。参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第84-85页;刘凯湘：《物权法原则的重新审视》，http://www.110.com/ziliao/article-11734.html，2012年10月9日访问。笔者也认为，在同一地下岩层之上同时设立碳储存活动经营主体的用益物权和探矿权、采矿权等其他用益物权，因不同用益物权人出于不同的目的而用益同一物，并不违反“一物一权”原则，反而可以促进物的效用最大化。我国《物权法》第163条规定，“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”，意味着土地所有权人经用益物权人同意，可以设立地役权，这样在为土地所有权人所有的土地之上同时就存在着两个用益物权。