友情链接
国家机关
行业协会
媒体机构
日期：2017-05-10 12:00:00
内容提要：民营资本规模进入或成为能源发展转型成功的契机。民营资本规制或成为能源发展转型立法的契机。从行政规制与法律规制，从行政羁束到产权自由不仅会释放民营资本投资红利，还会倒逼国企特别是央企提升竞争能力。能源法律必须以民营资本规制为契机进行法律制度建构，以法律制度推动能源发展成功转型。
关 键 词：民营资本；法律规制；能源法；能源发展转型绩效
随着新一届政府部门“三定”的出台，以“转变政府职能、简政放权”为抓手的行政体制改革再一次拉开了深化经济体制改革的大幕。如果“扩大企业自主权”肇始并持续三十年的经济体制改革创造了国企或国有控股企在世界五百强中居78席的神话[1]，人们同样有理由期盼政府放权改革带来更大红利，续写神话。然而，处于改革“深水区”的经济发展转型绩效路径依赖更在于多元产权主体的培育与竞争性市场的形成。经济发展转型绩效或许不是国企或央企的强大，而是民营资本的壮大，对于市场势力多重垄断的能源领域发展转型来说尤为如此。
近年来民营资本规制立法最为活跃，[2]行政法规与部门规章亟待提升效力，法律给力成为共识。如果民营资本壮大是能源发展转型的契机，民营资本规制则是能源立法契机。本文从民营资本在能源发展转型的定位开始，分析民营资本规制的制度变迁，进而提出围绕民营资本规制的《能源法》制度设计。以期为能源发展转型法律契机提供选择。
一、民营资本是能源发展转型的轴心
与世界范围内正在进行的以平衡经济、环境和能源安全三角关系为内容的“全新能源架构转型”不同，[3]中国能源发展转型首先是从计划经济向市场经济的转型，用以培育多元投资主体，限制甚至反垄断，形成较为公平的竞争制度环境。其次是从粗放型发展向集约型发展的转型，用以培育国家创新能力体系，扩大产权博弈范围，建立提升全要素生产效率制度环境。最后是从高碳经济向低碳经济转型，全面推行化石能源清洁利用和清洁能源经济开发，形成实现清洁能源商业价值的制度环境。从计划经济向市场经济转型是能源发展转型中更为基础的转型，直接决定着能源发展转型的成败。[4]然而，民营资本在各种能源转型中都扮演着决定性角色。基于政府、业界和民间社会肩负新能源结构转型使命的考量，WEF强调，“在大多数国家，建立全新能源架构必须得到私人资本的积极支持”[5]，在中国能源发展转型中民营资本的作用则更为基础。
（一）民营资本是能源市场化自变量
作为市场经济基本体的厂商或企业都是民营资本或私人资本。从简单商品经济到现代市场经济，民营资本始终是产品市场、资本市场与劳动市场配置、生产、投资与消费的主角。民营资本撑起了市场供给与市场需求的蓝天。民营资本及其产权博弈与竞争、选择与分配、激励与反激励成为一国经济增长与发展的源泉。民营资本壮大因而是一国市场经济成熟度的基本标志。从一定意义上讲，民营资本是市场经济的物质基础。虽然分配不公、外部性与公共物品等市场失灵也常伴随民营资本而生而长。[6]市场经济是制度经济，[7]制度经济就意味着民营资本必须是制度中的资本，即受到管束的资本体。实际上看似民营资本引发的缺陷是市场缺陷抑或制度缺陷，政府失败抑或市场失败一直存在争议。[8]
市场经济是民营资本为主体的经济。作为全要素生产率决定性因素的民营资本不仅决定着市场行为或现象，同样决定着国家经济管理制度和市场管制制度的建构效率。成本、价格、信息等其实都是民营资本投资与消费的洐生品或函数中的应变量。而运行或执行市场经济的政府也因民营资本效率而设计或变迁。包括管制在内的规制与放权表明，政府同样是应变量。契约执行与强制更是应变量。民营资本规模进入将会带来包括政治、经济与法律一系列市场经济制度的变革，必然加快成就能源市场化转型。正如本哈德所言，“资本市场也对政治进程有巨大的影响。”[9]民营资本规模进入同时更为经济、环境与能源安全带来制度性保障！
市场经济已经从自由市场经济到国家市场经济，国家对市场的态度抑或对民营资本的态度就成为市场经济壮大的契机。这就要求政府客观善待民营资本。 [10]斯蒂格利茨强调，中国经济的成功不在于速度，而在于民营资本的成长与强大！[11]关键要让民营资本在制度中感受竞争优势或竞争力！
（二）民营资本是能源投资驱动引擎
基于典型的资本属性，无论在市场经济的哪个阶段，民营资本都是资本市场中最重要、最主要或最活跃的资本。资贷危机以来的金融市场与资本市场的衰退与低迷，以及目前正在呈现的强势复苏再次证明，市场经济成亦民营资本，败亦民营资本。
当财政刺激已经带来灾难，扩大内需消费拉动并不给力时，投资再次成为稳增长与调结构的希望所在。[12]当地方政府呈现负债困局时，民营资本再次带来经济增长的希望。据统计，中国2013年上半年投资181318亿元，其中民营资本投资115584亿元，占投资总额的63.75%，成为稳增长、调结构与投资驱动引擎。[13]同期能源投资（煤油电热力）9026亿元，民营资本2844亿元，占投资总额的32%。同样表现出一定驱动。[14]只是能源领域民营资本投资仅占其投资总额的2.5%。实际上受现行制度所限，民营资本在能源领域的投资驱动能力远远没有发挥出来。如果技术创新和基础设施建设将是投资驱动力的两大组成部分，[15]民营资本在能源领域技术创新和基础设施建设的投资方面都可以发挥明显的驱动作用。
技术创新要靠民营资本驱动。能源领域实质性技术创新是破坏性创新。能够带来生产关系巨大变化，即对现有关系形成破坏性效应的技术研发唯有企业家能够胜任[16]。企业家要追逐最大化，就必须借助于技术手段。由于最大化本身无止境，技术发明或创造才能无止境。破坏性技术创新在形式上是产权驱动，实际上却是企业家牟利性驱动。创新本是主观努力与报酬成正比的结果。技术研发与回报具有密不可分的关联性。技术研发本身是投资过程，发明主体属于职务发明时就会割断技术发明与商业化和市场化关系。发明主体只为获得劳务费或课题费研发时，发明行为只能成为投机，不可能带来破坏性创新！集研发与创新为一体的民营资本在破坏性创新上具有明显优势。
基础设施建设要靠民营资本投资。国际上能源基础设施如电网、油气管网等投资形成的投资形态如Concession与BOT等都是很成熟的民营资本投资法律形式。大额民营资本投资能源基础设施将会大大提高能源基础设施的投资效率，节省公共开支，改变投资结构，改善运营效率，加快能源基础设施建设速度，延长服务年限。甚至可以带来公共设施的市场化服务。
（三）民营资本产权制约大部制改革
政府与民营资本关系是典型的政府与企业或权力与市场关系。疑似与产权效率无关的行政权力合并与整合的大部制正是政府权力与企业市场边界标志，降低交易成本的必然要求！
从理论上看，交易成本是产权交易成本，而不是政治交易成本。问题是政治交易成本经常左右或扩大产权交易成本。为了降低产权交易成本首先要降低政治交易成本。除了其他改革，避免政府或其部门权力冲突和掣肘，减少政府内斗纷争是建构有效政府或有限政府的路径依赖，也同样是降低产权交易成本的路径依赖。
产权是激励之源，是一切发展与增长的动力。对于产权保护恰恰是市场经济内生性要求，是市场经济成功的原因。产权效率是评价包括国家能力等在内的一切政府能力的标准。产权是交易的产权，推动产权交易往往是界定与保护产权的出发点与归属。扩大产权边际，而不是缩小产权边际是政府有效率的原因。市场的形成来自于权力的自我约束！约束有多大，市场有多大！产权效率的最终决定在于政治交易成本的较低。政府或政府部门从“守夜人”到管理与管制，再到提供公共服务，包括公平分配，都是为了提升产权效率！
民营资本壮大必然要求经济民主，从而对政府服务质量提出更高的要求。较强的市场力量有可能对政府权力滥用起遏制作用，促使服务于公共利益，而不是服务于拥有政治权力的分利集团。“强制市场型”政府则保护产权及效率。市场经济是政府有效率的组织经济的根本性条件。虽然政府公平分配资源与资本存量通常是政府有效率组织经济的前提条件。市场经济靠政府组织弥补市场失灵，靠市场有效配置弥补政府失灵，才能达到经济有序与有经济绩效。
实际上基于生存及其壮大空间远谋，对于政府政策或法制的考量，民营资本较国有资本有更多偏好。[17]国家与民营资本就是国家与市场关系，权利边界清晰，法律规制明确才能实现权力与市场博弈。而国家与国有资本却是国家内部资产管理或经营“父子关系”，存在明显的“软约束”，[18]二者的法律边界非但不清，也无法划清，更不需要划清。市场化程度提高背景下国家与国有资本在行政范围内有了改善或提高，国家与国有资本的关系并没有因此改变。国家可以划定自己的有限责任，却不能撇开与国有资本的财产关系。国有资本需要的不是法律规制，而是国家近似家长般的呵护。[19] 两者的边界越模糊，对于国有资本越利。只有民营资本才有需要法律规制的动力与压力。
（四）民营资本壮大与制度转型绩效
尊重并保护私人产权是市场经济体制内多元化政治结构与宪政制约为特征的国家主权制度功能，从私人产权向国家主权拓展是市场经济成功的契机。[20]民营资本的壮大成为能源发展转型成功的制度绩效。
从参股入股国企，到新兴战略性产业光伏、风能与生物质能发展、技术创新，到基础设施建设等投资驱动，民营资本投资已经从准入门槛跨入保证投资与回报成正比阶段。这是民营资本的属性使然！也是实质性制度创新使然。
能源领域正处于从计划经济向市场经济渐进过程之中，政府与国企或央企必须认清楚，民营资本投资是增大资本存量和做大蛋糕的非帕累托制度创新，而不是切分资本存量此多彼少的帕累托制度创新。这一阶段制度创新其实是一个分享红利，共赢多赢的创新。因为民营资本壮大非但可能在垄断中解放市场，培育能源竞争性市场，并在发展中激活国企或央企的资本，惠益全民。因此不能怀揣旧体制时的梦呓，排拆市场。沃尔夫认为，从公平和公正的立场看，市场和非市场体制均有严重的缺陷。市场体制有时讲公平，却无法保证公平，而官僚政治决策中的武断、偏袒和拖拉作风，与市场相比也不会更好。非市场在有意识纠正市场不公平的同时，自身常常又涉及不同类型和范围的不公平。虽然政府干预缓解市场力量支配而产生的机会与结果出现的不公平而言是必要的。无论从短期的配置效率还是从长期的经济增长来看，市场体制都绝对要比非市场体制运行得更好。[21]能源竞争性市场的培育与形成必定是一个国有资本与民营资本博弈过程，虽然有合作与非合作博弈，而且非合作博弈呈多数，博弈的结果却是能源发展转型的实现。当然，基于能源政治品的特殊性，国家或政府对能源市场的控制依然是重要的。这就要求国家在能源战略、能源法与能源政策中调控国有资本与民营资本的份额配比，兼顾公平与效率。正如沃尔夫所言，市场和非市场体制的两难和困境都深深地根源于政治环境和制度之中。[22]
二、民营资本规制成就正式制度变革
市场经济国家国家权力的运用与组织能力集中体现在国家与民营资本的关系上！国家与民营资本的和谐相处能力是国家发展的重要路径。民营经济是一国经济主体。民营资本效率将直接决定国家的资本总效率。[23]民营资本从诱致性制度到强制性制度绝不是偶然的。
（一）权力与市场边界的制度性天平
国家是政治权力的制度化。制度是国家能力的核心。国家的制度绩效在于产权效率最大化。国家对内功能是制定法律，维系社会秩序，形成社会内聚力。国家靠制度内聚资本力量，而不是分散资本力量。内聚资本最直接的制度就是有效率的产权制度。卡岑斯坦认为，从“比较优势”到“竞争优势”，从国内政治到国际政治是国家权力能力的表现，而国家驾驭国内与国外的规则向产权效率上发展是最为重要的。[24]其实有效率的产权制度就是有效率的民营资本制度，一国是否为市场经济，国家对民营资本的态度就是试金石！市场经济国家都是尊重包括民营资本在内的私人产权制度的经济体。
保证民营资本在制度中感受竞争优势或竞争力是任何国家制度天平的基准！
实际上作为最主要的市场资本—民营资本对国家发展一直起着其他资本不可替代的作用。施瓦茨认为，“现代国家与现代市场相依而生，彼此不能替代或缺。国家有选择性地创设，执行与维持市场的财产权；财产权支撑资本的积累和收入的增长，而国家的存续又仰赖于资本的积累和收入的增长所创造的固定的充盈的税收来源。[25]然而，国家对市场的态度通常是纠结的。“当市场力量损及国家时，国家会设法挫其锋芒；而当市场力量对国家有所助益时，国家则乐于接受其发挥效力。”[26]市场本是自发形成的，然而市场同样来自于权力的自我约束！约束有多大，市场有多大！权力可创造市场，权力也可抑制市场。科利将权力对市场的决定作用解释为，“权力是国家用来达到自己的硬通货。权力可能或多或少地具有合法性，它可能被用来从正面激励，也可能被用来负面惩罚或作惩罚威胁。”[27]显然单从经济角度来解释市场是远远不够的。民营资本在中国的境遇也正说明权力与市场矛盾冲突中权力的强势地位。
作为天平的法律在权力与市场或民营资本博弈中所起的作用有限。法律在权力与市场中荡漾，或为空间，或为规则！法律的无奈其实是民主政治的无奈。在于在一国治理机制中，法律地位较低。法律是政治工具，而非工具政治。法治国家的理想状态是法律应当从政治工具趋向工具政治！
法律天平的公正来自于政治与政府的公正。在政治上提升民营资本的地位，端正对市场的态度或许是民营资本及市场发挥作用的前提。如此法律天平才不致于失衡。
（二）产权交易及其竞争优势的养成
典型的产权就是以民营资本为标的权利。也正是基于民营资本的属性才有了产权权利主体确定，产权边界明晰、权利可交易与权利可实施等秉性。产权是交易的产权，交易是产权的交易，从而使产权在所有制度中成为经济增长与发展的关键性制度。
从资源优势到竞争优势成为制度优势的抉择。竞争优势其实就是产权优势。只因为此产权的平等保护、公平分配与效率支配成为制度绩效的评判标准。民营资本是否有竞争优势来源于一国的制度安排，因此制度设计成为竞争优势的起点。国家能力的绩效在于产权最大化，国家建立及其功能的发挥是与个体的保护需求紧密相连的，国家提供有组织保护的制度的一个衍生产物就是界定和实施法律权利的法律体系。经济权利和法律权利是最大化的结果。只有在减去强化权利的成本之后，当受到强化的权利能够加个体的福利，个体才会使用资源来建立和增加这些权利。而国家必须界定其同意保护的权利！提供保护就引发了权利的法律界定。[28]
基于国家对产权效率负最终责任的考量，[29]可以认为，产权效率的高低是国家能力的标志！当然让产权有效率的国家能力最终都要通过制度能力表现出来。巴泽尔认为，国家组织保证所有权交易的“合约”实现；标准化与货币稳定扩大规模经济，权力（即强加成本的能力）可以通过使用暴力或其他方式来实施。[30]尤里别克甚至认为，国家“能力决定权利”，国家能力直接决定国民在国内外的权利大小及保障程度权力保证产权的程度取决于国家能力！[31]从这个意义上讲，国家能力就是产权边际！
包括民营资本在内的资本竞争能力的养成是在国家制度能力内实现的。设计产权交易及竞争能力制度成为国家责无旁贷的责任。
（三）行政权规范与有效政府的再造
政府行政组织的一切活动都应当受法律规范。基于行政组织的重要性，政府应当比企业组织受到的规范更多，现实却是企业组织规范更多。法律管束政府少的原因主要取决于政府在法制中的地位与职能。虽然基于民主政治建设的程度不同，法律对政府的管束都有差异。但是为了降低交易成本，政府远比企业更需要法律管束！
政府是人民的，政府有效应当以产权有效作为评价标准。政府干预市场的唯一理由就是产权效率，即降低交易成本。否则政府就应当市场除清！因而产权平等、公平与效率的设计是行政权合理设计的前提。民营资本壮大正是政府制度设计合理的标志。只因为此，市场经济的推进与政府有效率的配置资源效率经常是正比的。产权效率直接取决于国家主权呵护并与政府呵护投入成正比！国家对产权效率最终责任产权效率是交易效率，保证交易效率远比保证交易安全更为重要，实际上产权效率要求主权国家给予的更多！虽然权利成本也会更多！
全面推进市场经济，扩大改革红利的重要路径就必须从产权效率为出发，重塑政府部门及其职能。只是必须在市场经济体制下才能实现产权效率与行政效率的双赢！公民权利在多大程度上得到保护，取决于政府倾注多少资源保护这些权利！霍尔库姆认为，公民权利保护通常是政府发挥经济功能的必要条件，因为保护公民权利构成了公共预算的很大部分。公民保护最优表现为，增加保护的边际成本应当等于其边际收益。[32]而对公民权利保护表现为产权界定与保护！尤其是表现为对民营资本的保护！实际上无论是履行政府职能，还是实现财政收入增长，政府对产权效率，尤其是民营资本产权效率都应当格外呵护，这是有效政府的必然抉择！
从有限政府到有效政府的契机是控权。控权是合理行政，更是给产权机会！特别是当权力控制市场交易时，行政控权与产权效率的提升具有因果关系！行政裁量权力越大，产权自由边际越小。中国行政法制是政府法制，而不是法制政府，更淡不上法治政府。限制政府权力边界具有更为重要的意义。[33]
（四）法律制度因民营资本壮大转型
无论是传统国家还是现代国家，任何社会变迁最终都会演化为制度变迁。制度变迁通常是一个社会发生决定性变迁时的反应，对于法律制度变迁更是这样。
能源发展转型决定法律制度市场经济转型。能源发展转型是社会变迁的重要形式。作为社会变迁反应，社会变迁法律必然变迁，能源发展转型法律必然转型。如果民营资本壮大必然要求经济民主，对政府服务质量要求更高，有助于遏制政府权力滥用，促使服务公共利益实现，这些符合法制或法治精神的主客观要求同样有助于法律向公平与效率转型。从这个意义讲，民营资本是法律制度转型的推动力或物质力量。
法律制度转型也可以推动能源发展转型。能源发展转型一旦肇始，法律制度必然跟进转型。无论法律是被动顺应转型，还是主动适应转型。而法律转型必然会推动能源发展转型！民营资本地位与一国市场经济成熟度成正比，同样与一国法律升级成正比。民营资本一旦从行政规范中取得准入资格必然会要求法律上的完整的权利主体能力。法律转型的当务之急是拆除民营资本“合法”或“合规”的紧箍咒或利剑。取消和废除一切歧视性规则，形成与国有资本平等与公平的竞争环境。其次，拆除国有资本及其市场势力多重垄断壁垒。现在能源领域的市场势力都是行政垄断形成的。问题是这种垄断通常是有法律根据的。而垄断必然造就“分利集团”。分利集团的壮大不但会削弱国家竞争力，还会导致国家的衰亡！[34]法律实现上述转型，能源发展转型才能真正实现。虽然这种转型充满权力与市场的博弈，并贯通市场过程与政治过程，但为了国家能源安全与民族利益，必须实现法律转型。
能源发展转型与法律转型都以推进市场经济为基本内涵。中国法制或法治无法推进，或者推进缓慢，向市场经济渐进速度缓慢是重要原因。市场经济的改进不单是经济配置资源的机制的改变，更是民主政治体制的建构。在一国治理结构中政治、行政与法律是相互掣肘的。计划经济是大政府的前提，市场经济是强政府前提。行政体制与经济体制改革的匹配才能成为三元协调的条件。从一定意义上说，市场改革是能源法生存的空间。在政府失灵的情景下，推动法治，更要加强市场经济改革！市场配置是克服政府失灵和法律失灵的基础！
能源法与计划经济相悖！市场经济越发达，能源法作用越能发挥，其地位也就越高！如果经济有一个成长期，法律同样有成长期。能源法的成长期表现在与市场经济的成长期的同步性。市场经济是释放能源法能量的空间！依托市场经济来开拓能源法的法域是一个不错的选择！借民营资本规制和能源发展转型推动能源法立法不容错过，更是可行的。
三、民营资本规制从行政到法律转换
作为一国最宏大的社会资本力量—民营资本对于社会发展具有两面性，或福或祸。这是民营资本固有的驱利性质决定的。民营资本通常是贪婪之源。然而，“贪婪推动世界运转，贪婪驱策历史发展”[35]民营资本逻辑选择就是：财富，更多的财富，不断增加的财富。财富是国家强盛的基础，国家强盛就必须有壮大的民营资本。只因为此，富有的国家总是与民营资本的发达相关相联的。民营资本显然不是可有可无，可大可小，而是必须有必须壮大的资本。同时民营资本又是必须规制的资本，关键是如何规制，使其成为增进人民福祉的资本力量，而不是反社会的资本力量。[36]
（一）产权公平与效率是规制的出发点
保证市场经济发挥作用是政府基本职能，民营资本规制是通过政府依法管制进行的。[37]管制会改变商品和服务的生产、消费和分配行为，改变均衡供给与需求决策，影响交易特征买卖双方契约关系的条件。[38]管制不仅影响产权自由度，也会改变资本曲线。因此管制与市场边界始终存在争议。但是对民营资本的管制是必须的。正如霍尔库姆强调的，加强对外部效应和民营资本管制（但要控制政府俘虏现象）是任何市场经济的运行的基本条件。[39]
民营资本进入必然会增加增大市场的自由度，扩大市场的边缘。以弥补市场失灵，实现产权效率而实施的政府管制也就有了正当性。政府管制是对市场主体及其行为施加的直接控制，。那么产权的平等、公平与效率同样取决于管制公平与效率。
如同物权法定，产权同样必须法定，依法管制才能成为现实。管制是规制的实现，管制的根据只能是法律，这是政府管制的基本标准。
（二）行政规制产权的不确性之弊
如果包括政府或部门的行政根据包括行政法规或行政规章在内的行政规范实施产权直接控制，则就不是政府管制，而是“行政规制”。
行政规制是政府集立法与执法于一身的规制。如果规制如哈洛所言是“强调持续、集中控制”，“成熟的规制”是制定规则、监督与检查、执行与制裁三方面基本元素的结合。[40]那么，行政规制其实对产权具有明显的破坏性。其一，行政规范缺乏权威性与普适性，没有一体遵行的拘束力。不仅会限制产权支配与交易，还会影响到产权的对世效力。其二，产权是否“合法”或“合规”评判标准由政府确定或解释。在民营资本与财政资本存在竞争关系时，政府确定或解释缺乏正当性。同时，设租可能成为政府选择，也会发生政府俘获现象。其二，依据行政规范直接实施对产权控制极易发生权力滥用，甚至是侵权与寻租，更易滋生腐败。
中国迄今有关民营资本的准入与交易行为还没有一部法律规范，民营资本产权交易正经历着行政规制的历练。民营资本能否投资，投资后能否得到回报，现行法律没有答案，只能听凭政府说法。[41]而政府没有约束，任凭良政治理与公务员素养。
在现行体制下，权力控制着市场。产权的命运寄托在权力激励，而不是价格激励，充满活力的民营资本从一开始就在畸形的制度环境中运作。
必须承认，如果说市场带来的不公平与不公正具有局部性、移过性或临时性，而政府带来的不公平具有普遍性、长期性，甚至是固定性！而且经常会以合法或法律的形态表现出来。因而政府可能对产权带来的破坏性更大。世界银行报告将政府列为第二位产权加害者，恐怕是有确定意义的。
行政规制会带来典型的政府失灵。政府失灵与市场失灵相比，后者更容易弥补，或者是容易矫正。而前者容易带来深重的灾难。包括法律在内的规则通常是无法弥补的，或者弥补社会成本会巨大的。行政规制必须回归法律规制！
行政替代法律的行为结构已经或正在推高民营资本交易成本。控权是合理行政，更是给产权机会！行政控权与产权效率具有因果关系！能源领域中的市场势力多重垄断是基于行政规制造成的。国企或央企兴盛隐含民营资本承受着沉重的交易成本。只是多重垄断是合法的，或者被解释为公益性企业，或者市场势力被解释为“没有滥用市场支配地位”，或者为了安全生产等等。
（三）法律规制产权的确定性经济性
相比行政规制，法律规制具有较强的确定性与经济性。确定性首先在于法律制定程序严格，规则相对稳定。当法律规定明确，管制者与被管制者有明确行动指南，可降低投资风险。经济性在于法律制度设计因体现实质正义、程序正义与相对公平，增强了制度的可实施性，使产权可能避免因政治歧视带来的交易限制。
其实基于规制成本、程序缺陷、设租寻租与民主监督不到位等原因，法律规制，即政府依据法律进行管制时也经常受到“规制的正当依据”的质疑。
产权效率与竞争力培养，降低交易成本及形成“合理市场环境”实现“社会净利益最大化”是政府管制的制度绩效。实际上管制者的选择往往是多面的。政府管制经常会促进私人利益，如增高被管制行业的利润。并不总是使社会福利最大化，而是特定群体之间福利转移，出现“政府失灵”。[42]
法律规制的失败在于当政府有利益倾向时，管制通常会带来明显不公，甚至成为利益偏袒的工具。管制失败或失灵已经成为制度，用行政垄断替代经济垄断这在民营资本的管制中经常成为管制诟病的原因。法律规制失败同样增加产权交易成本，因此规制改革总会不断发生。
（四）民营资本规制改革依政治改革
从行政规制到法律规制增强了对政府的拘束，放大了产权自由度，对产权政府管制已经有完善的可能。然而，政府或权力与市场的博弈已经从金融领域放大到能源等一切实体经济或产业领域从而增加了博弈的复杂性和艰巨性。
产权在权力面前总是弱者，产权的呵护多半取决于政治态度。而民营资本规制在中国的尴尬起源于公有制建构中将其作为另类排斥。在长达60余年的行政规制中，中国民营资本从不合法到逐步在宪法中争得了“社会主义市场经济重要组成部分”的名份，却在民法和相关资源、能源法中始终是得不到具体承认。民营资本得不到应有的尊重，甚至不能享有国民待遇。在向市场经济渐进三十后民营资本规制依然停留在行政规制范畴本身也是佐证。交易成本直接受制于政治与体制。突破“合法”与“合规”带来的民营资本自由发展羁绊可能还有一个相当长的过程。随着市场化程度的提高，产权交易成本降低到一定程度，要使产权效率得到一定的提升就必须从政治体制下手！而政治体制又决定着法律体制。实际上法律体制包含于政治体制。
政治决定法律，当政治无效率或不追逐效率时，法律不可能有效率！法律效率空间是通过拓展或完善政治来实现的。要从一国制度整体结构上拓展产权效率。只有当制度整体向效率转型，全要素生产率的提升才是现实！
四、民营资本规制决定能源法律设计
扩大投资或扩大内需的前提是扩大国内的制度能力。市场势力或市场规模的切割来自于政治与法律分配。基于产权效率高低成为强国家与弱国家判断尺度，从理论上看，基于产权效率对国家财政税入和主权安全的影响，任何国家都会追逐本产权效率。维斯认为，强国家是经济发展和工业改革的关键。经济上具有活力的国家都是强国家。强国家包括一国的军力、权力集中度与控制社会行动的权力与能力和对经济活动的管控。强国家具有“驾驭市场”能力，即调动和协调社会资源以增加国家和人均收入的能力。强国家通过使用国内社会合作的战略提高了国家和有组织的社会团体的办事能力。[43]调动一切资本力量，就必须正本清源，在能源经济增长与发展中更多倚重民营资本，使之名正言顺地担当实现强国梦的主角，使中国能源发展成功转型。民营资本规制已经开启能源发展转型，《能源法》等规范能源基础性规范必须抓住机会，进行制度设计！
（一）民营资本规制法律设计的原点
市场经济是能源法彰显法律价值前提，能源法只有在市场经济体制下富有生命力。能源法发展有赖于体制改革的深化，在中国能源法因发展转型开始命题，也其深化而发展。能源法与计划经济相悖，市场经济越发达，能源法作用越能发挥，其地位也就越高！如果经济有一个成长期，法律同样有成长期。能源法的成长期表现在与市场经济的成长期的同步性。市场经济是释放能源法能量的空间！依托市场经济来开拓能源法的法域是一个不错的选择！今天能源法的遭遇在于能源发展转型停滞不前。
市场经济体制是能源法的基础。市场经济的核心就是效率。能源法就必须是效率之法，效率优先兼顾公平也就成为必然。将产权效率作为能源法制度设计与实施的出发点或者坐标，能源法的价值观念必然提高，随之而来的是能源法的变革或者革命！在这种情景下产权的公平分配、公平享有与公平保护就成为法律必须考虑的问题。产权交易、投资竞争与强制市场型政府建构是能源法追逐产权效率及民营资本效率最为基础性的选择。
（二）能源产权与投资竞争市场制度
能源领域民营资本准入壁垒真正打破是与从垄断中解放市场同步实现的。由于表现为市场势力多重垄断的形成并不是市场竞争，而是制度与政策，拆除行政垄断造成的民营资本投资的壁垒，就成为解放民营资本投资市场的前提性条件。较经济垄断，从行政垄断中解放市场更不容易。原因在于行政垄断根植于国家的经济基础，社会政治与权力，文化与意识形态，甚至涉及到政体与国体。从国务院新旧“36条”到国家能源局相关规定，再到能源发展“十二五”规划和减政放权举措都涉及到从行政垄断中解放市场。但这是政府的自我解放，是民营资本半信半疑的解放。这些解放措施只限准入，甚或“半准入”，远无法满足民营资本投资需求，更不是民营资本投资法律权利。特别是这些措施并没有更为基础的产权及其交易规则支撑，权利并不可操作，更无配套制度保障。因此，《能源法》可以在包括种类投资、能源资源、技术创新产权主体能力与保护、产权交易原则与规则、废除现行妨碍民营资本交易制度等进行制度设计。进行上述制度设计时必须将能源领域作为竞争性市场，而不是行政权域，是开拓市场边际，而不是放权让利，设置新的壁垒！
（三）能源强制市场型的大部制政府
产权是激励之源，是一切发展与增长的动力。对于产权保护恰恰是市场经济内生性特征，是市场经济成功的原因。计划经济是大政府的前提，市场经济是强政府前提。在产权效率、自由、解放与保护的体制内寻求公平，保证资源与资本竞争与分配公平或平等是建构大部制政府制度的前提。实际上也只有大部制政府才能在更大的范围内承担起公共部门培育保护产权与实现规制与管制的职责。
能源大部制改革又一次失之交臂，适应能源市场经济的政府及其部门再造再一次因为政府部门权力的角逐与掣肘而拖延。电监会并入国家能源局增大了能源主管部门的职数与职能，改善了行政权力的结构，却没有直接为产权效率的提升带来机会。基于国家对产权效率的负最终责任的考量，增强政府责任，必须将行政效率与产权效率，行政成本与产权成本捆绑在一起。政府因产权效率而存在，为产权效率而发展。政府强则产权强，政府弱则产权弱。当能源市场进一步扩大后，为了建构管得住市场的“强制市场型政府”，大部制也会提到议事日程。建构民营资本规制，推动市场经济改革，就可能加速能源大部制改革的到来。为此，《能源法》可以设计统一的能源管理主体与管制主体职能与职责，拆除垄断保护壁垒，反垄断管制程序、措施，公众参与、信息公开等具体制度。进行这些制度设计时必须将产权效率的实现作为公共服务的目标值，保证权力公平公正，为公共利益，而不为特殊利益或分利集团。
（四）民营资本壮大的法律阶梯制度
从行政规章到行政法规，从行政法规再到行政规章，循环往复，规范民营资本投资的产权交易规则竟然一直逗留在行政规范层级上。政府制定规则、操作规则，且有司法护航。在行政规范组成的山坳中爬行，民营资本投资长期成为政府股掌之中的玩物，推高了产权交易成本和政治交易成本，固化了市场失灵与政府失灵，也阻断了民主政治与法治进程。能源领域民营资本投资更是饱尝政府威权带来的机会不均与福利不公。民营资本境遇的改变绝不能寄托在行政体制改革，政府良政的释放。行政规范再完备都无法避免随处可能遭遇的制度陷阱。制度陷阱不一定是政府设计，但是局限于政府职能或部门分工出台的行政规范的确无法保护民营资本投资权利，无法排除民营资本投资障碍，客观上已经成为制约民营资本投资篱笆。在规范形态上提升民营资本投资产权交易规则的法律效力已经成为法律转型最直接的表现。
实际上在能源发展转型中实现行政规制转型为法律规制，全面提升民营资本产权交易规则公平与效率质量，打造对产权公平与效率负责的能源大部制政府，才能提升民营资本的竞争力与竞争优势，这是持续斩断政府寻租设租的路径依赖。而这一切都体现在法律为主的不同层级的制度建构上。从完善宪法原则民营资本地位，确认其权利能力开始，到改变《物权法》等法律产权歧视性规定；从《能源法》围绕民营资本投资进行制度设计，到能源单行法律相应制度完善，再到清理一切阻断民营资本投资的行政规范。伴随法律阶梯的升级，制度设计与安排的完善，民营资本壮大才能成为现实。当然所有制度设计必须让民营资本得到实际的法律利益，只有这样，民营资本投资才会有竞争力与竞争优势，才会富有安全感与幸福感。斯蒂纳说，只有从制度中取得实际惠益的资本力量才会爱国，并负有责任感。[44]这恐怕正是未来民营资投资价值变量。
结论
如果说进一步推动市场经济，拓展改革红利是中国能源发展转型成功的根本性条件，围绕民营资本规制进行制度设计则是《能源法》出台及其制度富有绩效的制度基础。虽然《能源法》制度设计需要民营资本在国家能源战略与法律价值观重新定位，能源发展转型的不断到位与民主政治改革不断深化。但是市场过程、政治过程与法律过程并不应成为制度创新停滞不前的借口。因为包括法律制度设计在内的制度创新从来都是一个不断“试错”的过程，法律在民营资本从行政规制到法律规制转型的过程中“试错”本身就是一个历史性进步。政府对民营资本投资利好政策连连，民营资本规制在法律上的进步只是个时机问题。珍惜时机，把握时机，法律人、政治家都应当努力！
[1] 《财富》杂志2013年7月公布的2013年世界500强企业中中国大陆企业85席（剔除香港上市4席），国企78席，占92%，民营企业7席，占8%；能源企业26席中竟无一家民营企业。颇有意味的是已经完成煤炭整合的山西国有煤矿竟占5席，接近完成煤炭整合的河南、河北、山东国有煤矿各占1席。《财富中文网》评论：“上榜公司的主体是国有控股企业，其中的多数处于受管制的行业，而完全市场化经营的民营企业则较少——这说明中国经济通过改革开放提升效率的空间仍然很大。”http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2013-07/08/content_164875.htm，2013年8月10日访问。
[2] 2010年5月以来国务院和相关部委颁布鼓励民营资本投资的近40个行政法规和近50个行政规章类行政性规范文件，涉及领域包括基础设施建设、太阳能、信息，新兴战略、金融、能源、产业、工业转型、物业、服务等。 尤其是2013年以来颁布的行政法规类行政性规范文件大多涉及鼓励民营资本投资。
[3] WEF（世界经济讲坛）：《全新能源架构推动有效转型》。
[4] 肖国兴：能源发展转型与《能源法》的制度抉择，《法学》2011年第12期，第4－5页。
[5] 同①注。
[6] 经济学界对分配不公、外部性与公共物品等公认的市场失灵现象也存在争议，如辛普森认为这些现象其实都是制度失灵引起的。 ［美］布里安·P．辛普森：《市场没有失败》，齐安儒译，吉林人民出版社2007年版，第2页，第40页。
[7]［美］约翰·康芒斯：《制度经济学》，于译，商务印书馆1995年版，第页。
[8] 辛普森认为，“失败的是政府，而不是市场。”“垄断不是自然地从市场中浮现出来的。只有政府在通过动用强力给某个公司或某些公司以垄断力量来干预市场时，才会存在垄断。”同5注。
[9]［美］威廉·本哈德：《民主进程与金融市场》，李义超等译，北京：中国人民大学出版社，2009年出版，第2页
[10]［美］穆雷·罗斯巴德：《权力与市场》，刘云鹏等译，新星出版社2007年版，第 页。
[11] 斯蒂格茨认为，创造一个充满活力的非国有企业部门(non-state-owned collective enterprise sector)是经济转型成功的标志。［美］约瑟夫·E·斯蒂格利茨：《发展与发展政策》，纪沫等译，北京：中国金融出版社，2009年出版，第268页。
[12] 林毅夫认为，中国经济增长仍要靠投资，不能靠消费。当前中国出现经济增速放缓是周期性的，不是结构性的，可通过投资来解决。中国经济增长仍将由投资驱动，消费是经济增长的结果，不能作为推动经济增长的手段。http://finance.cnr.cn/txcj/201306/t20130601_512721919.shtml，2013年8月18日访问。
[13] http://www.stats.gov.cn/tjfx/jdfx/t20130715_402911031.htm，2013年8月18日访问。
[14] http://www.stats.gov.cn/tjfx/jdfx/t20130715_402911032.htm，2013年8月18日访问。
[15]《林毅夫：中国经济增长仍要靠投资 不能靠消费》http://finance.cnr.cn/txcj/201306/t20130601_512721919.shtml，2013年8月18日访问。
[16]［美］约瑟夫·熊彼德：《经济发展理论》，何畏等译，商务印书馆1990年版，第142－168页。《资本主义、社会主义与民主》吴良健译，商务印书馆1999年版，第144-150页。
[17] [美]伊恩·布雷默：《肥尾理论—企业理解政治的思维之道》，潘永泉等译，机械工业出版社2012年出版。
[18]［匈］亚诺什·科尔奈：《短缺经济学》上册，译，经济科学出版社1985年出版，第55页。
[19] 中国国有资产管理法迄今没有出台，从一个侧面也佐证了这一点！
[20]［美］乔治·爱泼斯坦：《自由与增长》，译，商务印书馆2012年出版，第20页。
[21]［美］查尔斯·沃尔夫：《市场，还是政府—市场、政府失灵真相》，陆俊等译，重庆出版社2013年出版，第175－176页。
[22] 同③注。
[23]［美］阿图尔· 科利：《国家引导的发展—全球边缘地区的政治权力与工业化》，朱天飚等译，吉林出版集团2007年出版，第33页。
[24]［美］彼得·J．卡岑斯坦：《权力与财富之间》，陈刚译，吉林出版集团2007年版，第2页－第3页。
[25]［美］赫尔曼·M．施瓦茨：《国家与市场—全球经济的兴起》，徐佳译，江苏人民出版社2008年出版，第2页。
[26]同②注，第3页。
[27]［美］阿图尔· 科利：《国家引导的发展—全球边缘地区的政治权力与工业化》，朱天飚等译，吉林出版集团2007年出版，第6页。
[28]［美］赫尔曼·M．巴泽尔：《国家理论—全球经济的兴起》，徐佳译，上海财经大学出版社2008年出版，第2页。
[29]［美］道格拉斯·C．诺思：《经济史上的结构和变迁》，陈郁等译，上海人民出版社1996年出版，第18页。
[30]［美］赫尔曼·M．巴泽尔：《国家理论—全球经济的兴起》，徐佳译，上海财经大学出版社2008年出版，第2页。
[31] 转引自［美］赫尔曼·M．巴泽尔：《国家理论—全球经济的兴起》，徐佳译，上海财经大学出版社2008年出版，第22页。
[32]［美］林德尔·G．霍尔库姆：《公共经济学—政府在国家经济中的作用》，顾建光译，中国人民大学出版2012年出版，第28页。
[33] 新一届政府已经取消行政审项目84项，直接属于国家能源局行政审批项目6项。国家能源局“三定”具体规定取消职能有9项。见国务院办公厅《关于印发国家能源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》国办发〔2013〕51号文第1条第1款第1－9项。
[34]［美］曼库尔·奥尔森：《国家兴衰探源—经济增长、滞胀与社会僵化》，吕应中等译，商务印书馆1999年出版，第170－196页。
[35] 托尼·亨德拉语。转引自［英］亚历山大·罗伯逊：《贪婪—本能、成长与历史》，胡静译，上海人民出版社2004年出版，第3页。
[36] 曼德维尔评述蜜蜂的贪婪时以“私人的恶德，公共的利益”冠之。［荷］曼德维尔：《蜜蜂的寓言》，中国社会科学出版社2001年出版，第页。 民营资本为自己敛财是光荣之举。
[37] 英文regulation一词内容丰富,学界有译作规制，也有译作管制。基于法律经济学语境，本文将规制定义为管理控制，规制依管理控制的依据不同而不同。将管制定义为法律规制，即政府依法管理控制。
[38]［美］丹尼尔·F．史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海人民大学出版社1999年出版，第1页。
[39]［美］林德尔·G．霍尔库姆：《公共经济学—政府在国家经济中的作用》，顾建光译，中国人民大学出版2012年出版，第104页。
[40]［英］卡罗尔·哈罗等：《法律与行政》（下），杨伟忠等译，商务印书馆2004年出版，第557页。
[41] 山西小煤矿整合驱赶民营资本，民营资本页岩气投资无法入网等都直接影响到政府诚信度！盛洪疾呼，必须用法律保护民营资本，不能“关门打狗”。盛洪：《民企进入，要有产权保护》，《财经》2010年11期，第107页。李途纯感言，民企做大便被抓，上市等于进牢。《21世纪经济报道》http://www.chinadaily.com.cn/hqcj/xfly/2013-08-23/content_9934889.html，2013-08-23访问。中国企业家夏季论坛期待，民营资本能消除对财产权利保护和个人权利保护的恐惧感，不再走夜路吹口哨，在阳光下唱心里的歌。http://finance.ifeng.com/a/20130824/10516652_0.shtml，2013年8月25日访问。
[42]［美］乔治·斯蒂格勒：《产业组织与政府管制》，潘振民译，上海三联书店1989出版，第200－217页。
[43]［澳］琳达·维斯：《国家与经济发展—一个比较及历史性分析》，黄兆辉等译，吉林出版集团2009年第4－9页。
[44]［美］乔治·斯蒂纳：《企业、政府与社会》，张志强等译，华夏出版社2002出版，第6－7页。
