一、能源法生态化的发展理念

所谓“生态”是指生物之间以及生物与环境之间的相互关系与存在状态。自然生态有着自在自为的发展规律，人类社会改变了这种规律，把自然生态纳入到人类可以改造的范围之内，就形成了文明。“生态文明”是指人与自然、人与人、人与社会和谐共生、良性循环、全面发展、持续繁荣为宗旨的文化伦理形态。随着人类生态文明意识的提高，生态伦理从思想理论走向社会现实。而在生态文明建设的大图景中，能源立法的生态化是其重要表现和关键环节。

能源法的基本观念决定能源法的价值取向，也能体现出我国能源法的立法目标。关于“能源法的生态化”，有学者指出：“能源法生态化产物即生态化能源法，又称绿色能源法，是指为实现能源充足、安全、持续的供应及生态平衡和生态安全，促进自然资源的合理开发和持续利用，以可持续能源思想为指导，以生态化能源立法为载体，以生态化能源法律制度为支撑的能源法律规范的总体。”^[1]在生态文明建设的时代背景下，我们应当运用生态化的理论思维和研究方法，研究和解决能源法中的生态环境保护问题，以实现符合时代要求、反映本国国情、引导能源法制建设的目标。具体来说，能源法的生态化有三个方面的价值内涵：

第一，新型能源安全观。能源安全属于“非传统安全”，与国家安全、环境安全之间存在交叉关系。在可持续发展的框架下，环境安全与能源安全是统一的，能源安全能够为可持续发展提供动力，良性的生态环境和可持续利用的资源能源是经济社会发展的必要条件；环境安全既是经济社会可持续发展的重要基础，又是可持续发展战略的目标。目前，以供应安全为基点的传统能源安全逐渐向“综合能源安全”的方向发展，能源安全被赋予新的内涵——“能源使用安全”。比较来说，能源供给保障是国家能源安全的基本目标，是“量”的概念；而能源使用安全则是国家能源安全的更高目标，是“质”的概念。能源的利用效率、能源的节约和循环利用、能源的可持续性发展也属于综合意义上能源安全的内涵范围，相比传统意义上能源供应安全具有更高层次的价值和意义。

第二，能源可持续发展观。随着可持续发展理念的确立和新能源科学技术的不断创新，人类对能源资源的需求结构也发生着新的变化，从单一性向多元化发展，要求能源的可持续开发利用。正如有学者所说，可持续发展理论是能源法学的哲学观和方法论，或者说，能源法及其制度的实质在于保证能源对全社会可持续发展的满足。^[2]能源可持续发展的核心要求是能源开发利用不能超越资源与环境的承载能力。人类需要根据持续性原则调整自己生活方式、确定自己的消耗标准，而不是过度生产和过度消费。发展一旦破坏了人类生存的物质基础，发展本身也就进入衰退过程。同时，确立能源可持续发展观，应当以资源的有效利用和生态环境的改善为目的，有利于实现能源的代际代内公平，使得同代人都能享有能源需求的权利，又能满足各代人的能源需求。实际上，各国能源法律和政策也都将“可持续能源”确立为目标和价值，越来越多的国家在带有“能源基本法”性质的国家能源法中，明确地将生态环境保护或可持续发展与能源供应安全并列为基本的法律目标。^[3]

第三，低碳经济发展观。“低碳经济”即以较低的自然资源消耗和低环境污染，获得更高经济产出的经济模式，其核心是寻求解决气候问题的有效方案。这些方案不但能够实现减排目标，还能有效地促进经济的可持续增长，并为未来低碳社会的建立创造条件和打好基础。各国发展低碳经济的路径有所不同，提高能源效率、开发利用可再生能源、引导消费者行为等制度模式不一。由于我国尚处于工业化阶段，相对来说，提高能源效率的路径方法更为适合。当前，应对气候变化问题已是全球共识，节能减排成为制约我国经济发展的“软肋”，能源立法也面临着由高碳轨道向低碳模式转型的重大抉择。“节能”与“减排”是两个密切联系的过程。节能是减少对系统的输入，即减少能源和资源的利用；减排则是减少系统对生态环境的输出，即减少二氧化碳、生产和生活垃圾“三废”的排放。其中淘汰落后产能、降低工业能耗是重中之重。^[4]我国应当确立低碳经济发展观念，应以节能减排为核心，重点解决提高能源利用效率问题。

二、能源法的环保功能及其缺陷

传统意义上，生态环境保护主要由环境法进行调整，能源环境问题则属于能源法的“外部性”问题。然而，环境与能源从来都是“一体两面”的，解决能源问题往往比单纯解决环境问题更为关键，更能实现生态环境保护的目标，这不仅决定了一国可持续发展的动力和源泉，也解决了可持续发展的保障与后顾之忧。因此，治理和防止环境污染，必须有效发挥能源法的制度功能，发现并解决能源立法中偏重传统能源供应安全、忽略生态环境保护的问题和不足。

（一）能源法的生态环境保护功能

能源法在能源环境保护体系中的地位和作用十分重要，具体来说：（1）能源法是一国能源环境对策体系中的基本组成部分。它与能源环境战略、能源环境政策相辅相成，缺一不可，共同构成一国统一的能源环境对策体系。能源法虽置后于能源战略、能源政策的形成和发展，却使能源对策体系成为一个完整的系统。作为长期稳定的行为准则和规范的能源法是原则性、制度性对策，可以使能源战略的理论、原则和根本性措施上升为国家意志，将其规范化、制度化。离开能源法，一国法律体系也是不完全的。（2）能源法是一国能源合理开发利用的制度保证。能源合理开发利用是以能源物质利益的均衡分配为基础的，而能源法正是能源物质利益均衡分配的手段。能源法通过安排能源开发利用者进行市场公平竞争，并规定政府行政主体进行有效规制，规定了主体权利义务责任规范，将能源开发利用及其规制的全过程纳入规范和制度之中，保证能源开发利用的合理进行。（3）能源法不是自然资源法、环境保护法等其他法律制度所能代替的。尽管能源法与环境法有着千丝万缕的联系，环境法不能全部包括或替代能源法。环境保护法的调整对象主要是保护环境，防止和防治污染，并没有将能源开发利用同保护环境、防止和防治污染统一在共同的行为过程中，其对能源法律关系的调整是不全面的。能源法律关系的特殊性决定了必须有一个独立的法律部门——能源法对其进行完整、系统和全过程的调整，它与其他法律部门之间形成了相互结合、协调统一的关系，其法律地位是其他部门法律所不可替代的。

正如有学者指出：“基本的环境法原则必须适用于能源法”。^[5]在我国未来的能源法制建设中，应当把生态环境保护的目标融入其中，按照能源与生态环境协调发展的要求，推进低碳化、生态化的能源法律变革，促进能源法与环境法的衔接融合，形成完整、系统的能源环境法律制度体系，以应对能源环境污染和全球气候变暖，实现能源的可持续发展。应当看到，能源法并非就是环境法，除了承载生态保护的功能外,其本职是为经济社会的发展提供动力与能量。能源法的环境保护原则并不是否定能源供应的重要性，也并不是说要对排污治理的问题一味采取法律强制性的行政命令手段，如果把全部的治理费用都加在排污者身上，或对污染处罚过严，那么极有可能会阻碍经济的发展。因此，应通过能源立法对积极治理污染的企业以补贴、低息贷款或减免税费等方式给予支持，以鼓励提高能源效用和降低排污的技术创新，从而达到生态环境保护的目的。

（二）我国能源立法生态化存在的问题

1.能源立法体系不完善，难以有效发挥生态环境保护的功能。首先，能源基本法缺位。我国能源法律法规主要以专业性单行能源法规为主，具有浓厚计划经济理念的部门立法特点突出，且配套法规相对不完善。能源基本法的缺失，导致能源领域中能源与环境的协调等的综合性问题难以解决，使得本应由能源基本法承担的调整能源立法生态化价值位移与制度走向的功能无从发挥。其次，能源立法结构不清，体系化程度低。我国的能源立法散见于宪法、法律、行政法规、政府规章及规范性文件中，缺乏体系性和适配性。不同级别、不同层次的法律法规之间缺乏协调和配合，冲突和矛盾时有发生。长期处于体系化的低层次阶段必然使得立法者对法域整体出现“只见树木,不见森林”的误判和对具体制度功能定位的迷失。其在制度低碳化方向上的影响就是立法理念与行动的不作为,法律供给与实践需求的脱节。^[6]

2.能源立法的生态化目标比较模糊，缺乏具体制度支撑。以《煤炭法》为例，其主要注重对煤炭资源管理、煤炭经营管理、煤矿安全生产等方面的问题进行规范，而对煤炭开发、生产、经营过程中生态系统的保护整体关注不足，如整个第五章煤矿矿区保护中，仅对煤矿矿区的电力、通讯、水源、交通及其他生产设施等关系到生产秩序和工作秩序的方面进行了规制，对于矿区作业可能引起的生态环境变化应采取的保护或补救措施则完全没有涉及。又如，《可再生能源法》对如何发展可再生能源作了很对规定，但都是原则性规定，不能具体执行，在如何落实《节约能源法》规定的节能目标责任制和节能考核评价制度等方面，也过于笼统。设定目标太小。

3.能源管理体制尚不足以适应能源综合管理趋势要求。通过能源综合管理，对能源产业发展、供给保障、能源安全、环境保护、节能减排等重大问题进行统筹考虑，是能源立法生态改革的基本要求。当前我国能源管理体制尚存在管理级别较低, 职权分散、权责不清, 各部门之间缺乏有效协调等弊端。^[7]“十八大”之后，原国家能源局与国家电力监管委员会实现职责整合，重新组建的国家能源局由国家发展和改革委员会管理，但其是否能有效改善能源管理体制，有待进一步实践证明。同时，能源法市场化制度发展滞后，命令控制手段运用较多，但效果亦差强人意；尤其在以碳预算制度和碳市场体系为特征的国际碳减排市场竞争方面缺乏主动性和适应性的规定，缺乏能效促进和新能源发展的经济激励制度和措施。

4.生态补偿的能源法律制度缺位。如在矿山开采的生态补偿方面，我国现有的矿山资源开发生态补偿财力有限。同时，煤电和水电的生产过程对生态环境的负面影响同样不可忽视。因此，必须尽快建立煤电、水电开发生态补偿机制，以生态补偿实现区域公平。然而，我国现行能源生态补偿相关制度零散分布在各部门政策和法律之中，不成体系，制度间的协调性不够，政策基本上还不是以生态补偿为目标而设计的，带有比较强烈的部门色彩。这种状况使得能源活动涉及的生态效益及相关的经济效益在保护者与受益者、破坏者与受害者之间分配不公，受益者无偿占有生态效益，保护者得不到应有的经济激励；破坏者未能承担破坏生态的责任和成本，受害者得不到应有的经济赔偿。

5.生态环境保护的能源法律责任承担缺乏可操作性。现有能源单行法都没有对能源开发过程中如何更好地承担经济或生态责任做出明确规定。如，《大气污染防治法》第19条第1款的义务性条款也没有相应的责任性条款。这些义务性条款无相对应的、明确的责任性条款。用能活动涉及到各行各业，各部门往往从本部门经济利益出发，尽量保持和继续对自己经济利益最大化有利的原有生产模式和能源消费模式，导致对其中破坏生态的行为缺乏应有制约。

6.能源法与环境保护法之间缺乏衔接协调。由于能源法与环境保护法是相互分离的，不可避免地存在不协调、不衔接之处。这就导致环境保护法对能源开发和利用活动缺乏全过程管理，源头控制功能有限，出现环境保护的“真空”。我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《噪声污染防治法》等均是以防止污染物质对于环境要素的干扰为主要内容的，虽然个别条文涉及到产生污染物质的资源和能源问题，但是这些规定都相当笼统和简略，原则性强而可操作性差，而且并非法律的重点内容。

三、能源基本法的生态化设计

“任何设计的选择可能都包含对整个思想体系的选择，而不仅仅是对某个结构或组织的选择”。^[8]对于能源法来说，要实现其生态环境保护的制度绩效，就必须要建立完整的能源环境法律体系，形成内外部协调链接的制度结构。首先，要确立能源与环境协调发展的原则，作为能源环境法律体系的核心精神；其次，制定作为能源基本法，用以确定能源环境法律的基本制度，构成能源环境法律体系框架；其三，构建和完善具体能源环境法律制度，形成完整、统一、协调和有内在逻辑的系统。

（一）能源环境法律体系与能源基本法

我国起草的《能源法》（征求意见稿）第1条开宗明义地规定了它的立法目的，就是要贯彻“以人为本，全面、协调、可持续发展”的科学发展观，通过法律制度保障能源安全，提高能源效率，强化能源环保。同时，《能源法》（征求意见稿）第5条明确规定了“能源与生态环境协调发展”原则。此项原则符合我国可持续发展的能源战略和政策，是我国能源立法原则的观念基础和行为准则。

任何制度功能都是在制度结构中实现的，制度本身需要协调链接的制度结构,制度功能的发挥总以制度协调为前提的。能源立法的生态化也就是能源环境法律体系化的过程，既要使能源法与环境法、自然资源法等其他法律形成协调链接，又要使能源法与国家或地方能源战略、规划、政策等非正式制度规范相互协调链接；既要对现行单行能源法律制度改善做出指导，也要对未制定的能源基本法、单行能源法律或相关法规提供制定依据，保证能源环境法律体系内外部结构的协调统一与完整，以实现能源法保护生态环境的法律绩效最大化。

在能源环境法律体系中，能源基本法是能源环境法律制度结构存在的主体，而其他相关规则或规范则是其存在的外部制度环境。通过其协调和衔接功能的发挥，形成能源基本法与单行能源法以及其他能源环境法律制度之间的制度链与规则群。对于如何构建能源环境法律体系，学界的认识也并不一致，但大多数学者主张确立以正在制定过程中的《能源法》作为能源基本法的基础地位和核心作用。能源法律的内外协调是通过能源基本法来实现的，它们因能源基本法的内容、适用方式和功能而同一，因能源基本法的内部规范和外部规范而协调。显然，《能源法》必须成为能源基本法，只有这样才能成为单行能源法的上位法，成为能源法律体系的“龙头法”，^[9]并以其为核心形成同一的和有效力的能源法律秩序。我国《能源法》立法起草工作从2005年开始，虽然一再被列入国家立法规划一类项目和二类项目，多次给人们带来出台的希望，但迄今为止依然是一个“传说”。之所以如此，是因为《能源法》的制度设计“不仅会对现行制度进行多方位的否定之否定，还会涉及政治体制与经济体制的改变。这些目标使《能源法》寄托着太多不能承受之重。”^[10]然而，现实的困难不能成为退却的理由，加强能源基本法立法和理论的研究，对于构建能源环境法律体系来说具有前瞻性的价值和指导意义。《能源法》（征求意见稿）第11条规定：“本法是能源领域的基础性法律，对能源领域单行法起到指导和协调作用。”从构建能源基本法的基本思路出发，我们应当发挥其内外部制度结构功能，在生态环境保护方面提供协调链接服务，从整体上促进能源生态环境保护和可持续发展。

（二）能源基本法与环境法的制度衔接

根据以上分析，我国十分有必要制定能源基本法，发挥其在能源环境法律体系中的协调和衔接功能。以下重点探讨能源基本法与环境法的制度衔接问题。

1.能源基本法与环境保护法的衔接。我国《环境保护法》是在环保领域带有基本法性质的法律，能源法与其共同承担着节能减排的国家重任。能源法应当通过环境法的嵌入来促进能源法律制度的观念转型，将如何提高能源利用效率或管理其外部性作为重点，实施环境友好的能源战略，努力减轻能源生产和消费对环境的影响。《能源法》（征求意见稿）第41条规定：“国家建立能源生态环境补偿机制”。对《环境保护法》来说，能源的再利用、避免浪费、有效的环境影响评估和公众参与等环境法基本原则必须适用于能源法；另一方面，与《环境保护法》的契合是能源法律制度合理安排的标志。能源法毕竟是能源开发利用的法律，这就决定了能源法有所侧重。因此，《能源法》应积极优化能源结构，鼓励发展新能源和可再生能源，支持清洁、低碳能源开发利用，推进能源替代，促进能源开发利用与生态环境保护的协调发展。

2.能源基本法与污染防治法的衔接。我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《噪声污染防治法》、《放射性污染防治法》等现行污染防治法虽然在多处践行了“预防为主、防治结合”原则，体现于环境规划制度、环境影响评价制度、排污申报登记制度、排污许可证制度之中，但其源头控制功能有限。因此，需要通过能源基本法立法，对现有污染防治法律制度进行修改和完善，从“能源/资源——污染物”的流程中补充预防原则实施的不足，从而更好地与污染防治法相配合。正如有学者所说：“正在起草的《能源法》与正在修订中的《大气污染防治法》制度安排可以在节能减排中共舞，使制度实现契合。”^[11]

3.能源基本法与环境影响评价法的衔接。环境影响评价制度是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法和制度。实践表明，其对于建设项目的管理确实起到了重要作用，不过，它也并没有彻底地践行环境保护的预防原则。建设项目在建设的过程当中，以及建成以后都将涉及到能源的使用，其必然对环境质量产生影响，但这一问题在现有的环境影响评价内容当中根本没有得到体现。因此，《能源法》应当确立能源规划的环境影响评价制度，将生态环境保护有机地纳入到能源规划的整个过程中，能源建设项目应当严格遵守国家有关环境影响评价的法律法规；能源开发中的环境影响评价制度，不仅仅要注重向环境排放污染物造成的结构性环境破坏的影响，也需要将不适当开采能源造成的结构性环境破坏纳入环境影响评价范畴。

4.能源基本法与清洁生产法促进法的衔接。清洁生产是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。清洁生产所对应的环境保护策略主要是事先预防性的、主动进行的废物减量化、资源化、低害化、无害化，甚至无废物化。与之相应，我国未来的《能源法》应当确立清洁能源生产的政策保障，规定国家促进能源清洁生产，对于未能完成节能减排目标的能源企业，强制实行能源审计和清洁生产审核，努力改善我国的能源结构，从源头削减能源污染，保护生态环境，并实现与《清洁生产法促进法》相关制度规则的衔接。

5.能源基本法与循环经济促进法的衔接。作为调整国家和社会公共机构在促进废物的预防、循环与合理处置中形成的社会关系的部门法，《循环经济促进法》把保障环境安全和资源效率作为其基本功能，通过遏制人类经济活动的负外部性，引导、强制各类主体预防废物、循环利用资源、合理处置废物。^[12]比较来说，《循环经济促进法》的制度目标即“3R”(Reduce/Reuse/Recycle)，生产与消费应当以低消耗、低排放、高效率为特征；而能源法律的制度目标则是“3E”(Energy/Economy/Environment)，即能源安全、能源效率与环境保护。如果说“3E”还停留在能源清洁利用，“3R”则更强调废物清洁利用，其要求比“3E”更高，从“3E”到“3R”是能源开发利用水平的升级过程。实际上，《能源法》规定的能源效率和环境保护制度本身已经包含着循环经济的“3R”制度，只是在制度设计上更注重安排能源领域关于“3R”的激励结构。当然，这里更强调的是制度理性与制度功能的趋同。由于法律制度分工的差异，《能源法》不可能设计更多专门的“3R”制度。

[1] 蔡守秋、王欢欢：《中国能源法的生态化》，载《时代法学》2008年第5期。

[2] 肖乾刚、肖国兴：《能源法》，法律出版社1996年版，第14页。

[3] 龚向前：《气候变化背景下的能源法变革》，中国民主法制出版社2008年版，第71页。

[4] 赵绘宇：《节能减排从“命令控制”到“经济激励”的渐进——以淘汰落后产能政策法律为例》，载《能源政策研究》2010年第5期。

[5] 马俊驹,龚向前：《论能源法的变革》，载《中国法学》2007年第3期。

[6] 邓海峰,刘玲利：《论能源立法的低碳化》，载《中国石油大学学报（社会科学版） 》2010年第2期。

[7] 曾文革：《后京都时代中国能源法制面临的挑战与对策》，载《甘肃社会科学》2010 年第3期。

[8] [美]戴维·L.韦默：《制度设计》，费方域等译，上海财经大学出版社 2004年版，第211页。

[9] 肖国兴：《我国〈能源法〉起草中应考虑的几个问题》，载《法学》2007年第2期。

[10] 肖国兴：《能源法制度设计的困惑与出路》，载《法学》2012年第8期。

[11] 肖国兴：《论中国节能减排的法律路径》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。

[12] 董溯战：《循环经济法的基本原则新论》，载《西南政法大学学报》2008年第4期。