内容提要：本章认为，尽管立法机关在促进可持续能源发展方面发挥着无可争议的作用，但是法院也有能力在这一方面发挥重要的支撑作用。本章探讨普通法法域的法院所能够利用的影响和改变不动产法律的选择路径，以充分考虑早日实现可持续能源发展这一目标的社会需要。本章还研究可持续能源发展的主要构成因素，探讨不动产法律与可持续能源发展相关联的程度，然后仔细探究为了实现这一目标，法院所能够利用的法律解决方案的范围。

关 键 词：法院；可持续能源发展；财产权；普通法法域；不动产法

一、引论

在绝大部分普通法法域，不动产法可以追溯到封建时期的土地保有制度。在中世纪，这一制度与合同法和侵权法共同构成普通法的三大支柱。尽管关于财产权的一些基本原则是通过立法建立的，但是，有着惊人数量的原则则是通过法院在数个世纪中逐渐发展而来的。这些原则包括关于公开占有、时效、自然添附、土地的突然变迁、获取权、地役权、租约和限制性合同的原则，不一而足。即使在这些基本原则最初是由立法确定的地区，其很多重要的发展和修改则是通过判例法确立的。普通法上的这些重要发展包括：最早在塔尔克诉莫克海（Tulk vMoxhay）一案^[1]中得到详细阐释的限制性合同的发展；最早在澳大利亚马伯诉昆士兰州（第2号）（Mabo v Queensland[No2]）一案^[2]中提出的原著民土地所有权的概念；作为合同的租约观念以及^[3]地产权。

尽管有着悠久的历史，但不动产普通法却因其在回应社会价值变化方面的迟滞受到批评。在这些原则中，很多富有意义的原则在其首次被采纳时便已经被证明是过时的，并且由于社会价值的变化而在其后的时间里变得不再合适。这其中包括租约法^[4]、禁止恒继权规则（在某些法域，对该原则的解释仍然包含一些荒谬的、不合时宜的内容^[5]）以及关于寡妇和鳏夫财产权的法律。问题并不在于法律在其最初施行之时不适宜或者不正当，而是在于其后的许多年里，无论是法院还是立法机关都没有对其进行必要的改革。尽管法院判决使得合同法和侵权法在许多方面都发生了根本性的变化，但是不动产法律的变革进展却相当缓慢。目前尚不清楚这一问题的原因。一种观点认为，原因在于缺乏考虑改革的准备时间，并且不动产中的许多事项都具有模糊性以及不能带来选举利益。另一种观点则认为，原因在于法院固有的保守性以及法院并不情愿对土地这一最为重要的财产作出改变。

尽管毫无疑问的是，立法机关在促进可持续能源发展方面具有重要作用，但是法院在这一方面也具有支撑作用。本章的目的在于探究在普通法中，为了影响或者修改不动产法以充分考虑促进可持续能源发展的社会需求，法院所能够作出的选择。本章将探究可持续能源发展的构成要素并且探讨不动产法在多大程度上与可持续能源具有相关性，然后将讨论法院为实现这一目标所能够选择的法律解决方案的范围。

二、可持续发展的要素

在讨论的开始，首先准确地理解可持续能源发展的含义是至关重要的。这一术语以能源是可持续发展的组成部分为先决条件，并且已经在许多情景下得到了界定。最为著名的定义是由世界环境与发展委员会（《布伦特兰报告》）提出的。^[6]该委员会在报告中将可持续发展定义为“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”^[7]

为了穷尽“可持续能源”的内容而进行的唯一一次综合性尝试，是由国际能源机构作出的。在《化石燃料生产公共电力能效指标》报告中，国际能源机构列出了可持续发展的能效指标清单。它包括30项指标，可以分为社会、经济和环境方面的指标。^[8]尽管所列举的事项被称为“指标”，在不存在关于可持续能源发展内容的其他阐释的情况下，该清单可以作为进行本项研究的研究对象。

对其中的某些指标进行改写和结合从而使之成为可持续能源发展的要素，将使我们得到下列关于可持续能源发展的综合要求：

Ÿ   能源必须可普遍获得；

Ÿ   能源必须在价格上负担得起；

Ÿ   能源开发必须符合健康和安全的要求；

Ÿ   必须确保能源转换和输送的效率；

Ÿ   能源效率必须在所有的经济部门——农业、商业、家庭使用和运输业中得到提高；^[9]

Ÿ   能源供应多元化至关重要，而且可再生能源和无碳能源应当构成电力生产能力的重要组成部分；

Ÿ   能源安全必须最大化；

Ÿ   必须维持战略能源储备；

Ÿ   必须考虑能源使用和生产对气候变化和空气质量的影响；

Ÿ   能源使用和生产不得危害水质；

Ÿ   必须保护土壤质量并且对能源生产造成的土壤酸化给予特别关注；

Ÿ   能源使用和生产不得导致森林的过度砍伐；和

Ÿ   必须考虑放射性废弃物的累积性数量并将之与其生产的能源数量结合起来进行分析。

三、可持续能源发展中的不动产问题

认识到可持续能源发展的要素之后，我们必须考虑在不动产法的情境中促进可持续能源发展的潜在空间。不动产法能够作出贡献的领域包括能源效率、可再生能源以及碳捕获与碳封存。

（一）能源效率

尽管能源效率法律能够事实上或者潜在地适用于所有经济部门，但是在建筑领域则直接适用不动产法。^[10]住宅和商业建筑占能源耗的30%^[11]，因此这一部门对能源效率有着很强的需求。在很多法域，通过采用控制新建筑最低标准的立法，已经取得了很大成效。这些标准通常规定了对房顶和墙体隔热最低要求水平，创设了能效等级或标识制度，或者建立了能源和节能选项积分制度（该制度要求所有新建筑必须从法律规定的选项表中累积一定数量的分数）。^[12]虽然增加房顶隔温层和/或建立绿色建筑和绿色积分计划仍然是可能的，但是提高既有建筑的能源效率则会更加复杂。^[13]

由于建筑法律主要是以制定法为基础的，法院在这一部门所起的作用似乎是有限的。当建筑由所有者占有时，除非所有者出售或者以其他方式处分该财产，否则在这一领域将几乎不可能取得任何成效。在这种情况下，我们可以找出两种替代性解决方案。第一种方案是，把普通法中由美国法院确立的可居住性担保的理念从租赁法领域扩展到土地合同领域。^[14]卖方将向买方保证所售建筑中存在符合公认的社区最低能效标准的材料。当违反这一担保时，买方可以通过法院就其损失获得赔偿。

另一个替代性方案是，法院通过创设一种新的默示责任，要求卖方告知买方前1年或者2年内所有者负担的该房产的所有天然气和电费帐单，以增加制定法规定的卖方责任。尽管这并不能给买方提供绝对准确的能源成本，毕竟买方计划的对该房产的使用可能与卖方之前的使用有很大不同，但是这将仍会为其提供很可能要发生的能源成本的粗略近似值。同样重要的是，这种默示责任将建立在制定法上的能源标识制度的基础之上，并且将会使得能源效率问题作为决定购买哪一财产时的一种有效考虑因素进入潜在买受人的意识。这种默示责任与把建筑购买人作为消费者并向其提供尽可能多的信息这一理念是一致的。

与由所有者占有的建筑相比，对于出租的建筑则需要由不同的法律来促进能源效率的提高。^[15]无论是出租人还是承租人都不存在就私人商业建筑或住宅使用提高能效措施的动机。从承租人的角度来说，根本问题在于，承租人并非房产的所有者，他们非常不愿意通过采用节能措施对出租人的财产进行投资。^[16]根据传统普通法规则，承租人在出租人房屋上所安装的任何节能设施将成为其附属物并且其所有权由所有者获得。^[17]房屋所有者不承担任何就改进带来的价值向承租人进行补偿的义务。尽管普通法给予承租人在租赁终止前清除附属物的权利，但是这些权利仅限于商用、装饰性、家用的附属设施。^[18]这似乎是把提高能效的设施排除在外。从出租人的角度来说，由于他并不支付出租房产所发生的燃气和电力费用以及其他消耗费用，所以他也基本上没有投资于提高能效设施的积极性。^[19]而且，对提高能效的设施进行投资似乎并不会增加房产出租或转让的价值是造成出租人缺乏积极性的进一步原因。^[20]

提高出租房产能效的一种方法是，由立法机关制定关于出租房产最低能效标准的法典。这类法典可以规定这样一个要求：除非5年以内检查员已对该房产进行检查并颁发声明该房产符合规定标准的证明，任何房屋所有者均不得转让所出租的房产。另一种方法是制定如同纽约州那样关于“制热的真相”的法律。这类法律规定所有潜在住房购买人或者承租人均有权就其所考虑购买或者出租的住房获得关于其过去制冷和制热成本的信息。^[21]

在缺乏关于该事项的立法时，法院可以对租赁合同增加这样一个默示条款，即，此项房产符合合理的能源效率标准。这一默示条款可以被视为一份合同或者一项条件；两者的效力区别在于一项条件将被视为合同的核心条款，并且，一旦违反这一条款，对方当事人将有权终止合同。^[22]虽然大部分现存的默示条款被视为合同，但是出租人承担这样一个默示条件，即，所提供的房产在租赁生效之时适合居住。^[23]尽管，法院作出此类判决将会扩大这样一项一般性原则，即，只有当为赋予合同“商业效率”所需要时才会对租赁合同中的条款进行默示推定^[24]。当前各式各样的默示租赁合同条款已经为普通法法理学所接受。关于能源效率要求的附加条款所带来的影响，仅仅是使得相关法律与现代社会条件以及标准相适应。

（二）可再生能源

不动产法与太阳能、陆上风能和地热能的发展存在直接关联。

1.太阳能

太阳能使用者所面临的重要问题是，在非热带地区太阳从不直射：阳光必须穿过一个或者多个邻近财产的上空才能到达太阳能装置。在穿过邻居上空这一过程中，阳光可能被植物或建筑物所阻挡，因此太阳能收集板将会被遮蔽。如果应用效果能够随时因相邻建筑物的建造或者植物的种植而被毁掉，那么私人土地所有者或者某一行业将几乎没有任何安装太阳能设施的积极性。

必须找出对太阳能使用者给予法律保护的某些形式。在一些法域，尤其是在美国，立法机关已经介入该领域并且已经建立了必要的法律保护；其形式是，为太阳能使用者创设新形式的财产权，或者新的规划法在新开发中考虑太阳能。^[25]在某些法域，地方政府则通过把能够获取太阳能作为批准新房产开发规划的考虑因素介入其中。^[26]然而，在很多普通法法域，尚未制定对太阳能使用者进行救济的法律。

在普通法中，可以通过地役权或者限制性合同规则来保护太阳能收集板对阳光的获取。这两种方法可以用来规定，在一天中的特定时间内，禁止邻居在其土地上以植物或者建筑物阻挡阳光到达太阳能收集装置。这类规则的使用已经有相当完善的记录。^[27]然而，从阳光获取权法律保护的立场上讲，地役权和限制性合同的作用是有限的，毕竟这两种方式都是合意的交易并且不能施加于不情愿的一方。就目前的判例而言，在太阳能领域似乎并不存在适用默示权利的空间。

在缺少立法的情况下，法院可能认为阻挡邻居太阳能收集装置获取阳光构成私人妨害。^[28]尽管妨害属于侵权法领域，它与对土地或与土地相关的权利造成不法干扰存在联系。^[29]在美国，存在两项相互矛盾的判决。在普拉诉麦雷蒂（Prah v Maretti）一案^[30]中，原告（太阳能供暖住宅的所有者）向法院寻求限制其邻居（被告）在其土地上能够干扰原告太阳能板获得不受干扰的阳光照射的位置建造住宅的行为。原告的住宅是本区内最早建造的并且邻近原告的土地界线。这使得在相邻土地上建造的任何建筑带来遮蔽问题的可能性最大化。被告已经从规划委员会获得必要的规划和建造许可。

原告认为由于遮蔽问题，被告的住宅构成了私人妨害。威斯康辛州最高法院以2:1的多数支持了原告的主张。作为多数意见的持有者，亚伯拉罕森法官（Abrahamson）指出：被告主张他有权按照当前的立法和私人合同开发其财产，而不必考虑其行为对原告获取阳光所产生的影响；这一主张相当于这样一种观点，即，不能在本案中适用私人妨害原则。法院拒绝了这一观点，并且否认了被告所认为的对于阳光不存在任何财产性利益的主张。关于土地所有者按其意愿开发其财产的权利，亚伯拉罕森法官指出，为了普遍的公共福祉，社会已经加强了对土地所有者利用其土地的限制。至于阳光的价值，法院指出，作为一种能源的阳光无论是对投资于太阳能的使用者而言，还是对在发展替代性能源方面享有利益的整个社会而言，都具有重要意义。法院同时指出，在一个扩张的经济环境中存在的不受限制的私人开发这一政策倾向已经与现代社会的现实格格不入了。^[31]

法院最终认为，普通法上的私人妨害原则必须与变化着的社会价值和条件相适应，并且在当代被从法律上视为私人妨害的事物在以前则被毫无疑问地容忍着。法院同时指出，尽管原告遵守相关不动产区分法和建筑法的事实具有一定的价值，但是这一事实并不能自动地对抗私人妨害主张。

这一判决并没有被加利福尼亚州第6地区上诉法院在谢尔诉莱德曼（Sher v Leiderman）一案^[32]中所遵循。在该案中，原告建造了被动式太阳能房屋^[33]，利用冬季的阳光进行取暖和照明。一位邻居在毗连土地上种植的树木长到了足以在冬季白天的部分时间里阻挡阳光到达原告房屋的高度。原告认为，这种遮蔽构成了私人妨害。尽管赞同把阳光作为一种能源具有重要意义，而且促进太阳能的开发也是主要的社会利益所在，但是法院仍然持更有利于被告的观点。^[34]法院认为，通过规划法和地方指令而不是妨害法更适合保护太阳能获取权，而且评估各事项的相对社会重要性以及决定是否修改法律是立法机关专门享有的职权。法院同时指出，妨害法在这一领域的扩展将会带来邻居间敌意的增强和诉讼增加等并非期望的结果。

美国之外并不存在关于这一问题的直接判例法依据。对于能否在其它地方基于类似的判例通过妨害法来保护太阳能获取权是存有疑问的。尽管对于一些利益的干扰可能给土地所有者造成经济损失，但是这些利益并未受到保护。这种未受保护的利益的例证主要有：欣赏风景、自由观测和侦测带来的享受以及水从未人工固定的通道弥散开来的乐趣等等。采用类推的方法，可以把太阳能获取权类推为传统的采光权、不受干扰的风景欣赏权或者隐私权。尽管某些普通法法域已经确认了采光权，其它类似的权利却遭到了法院的拒绝。当前，在妨害法中存在的一个深层次问题是，太阳能获取权可能被视为对土地的敏感和不同寻常的一种使用，并因而从妨害法的运行之中排除出来。^[35]因为对阳光的阻挡并不能对原告的土地造成任何实际有害的后果，所以不存在普通法所要求的对财产的实质损害^[36]，因而妨害法也可能被排除适用。

尽管这一对妨害法现状的总结暗示了对于太阳能使用者能否援引这一原则来保护太阳能获取权是存有疑问的，从谢尔诉莱德曼一案中可以清楚地看出，在这一领域可以利用司法创造性来创设这样一种权利。这样做所需要的则是意识到这一事项的重要性以及认识到法院能够在这方面起到一定的作用，而不必考虑地方立法机关对此的行动或者有无行动。

2.陆上风能

希望建设和运营风力发电机或者风电场的个人或者电力主管部门可能面临着重大法律问题。其中，主要与财产有关的问题是，为风力发电机的建设获取规划许可。在高楼林立的城镇地区，获取许可似乎是困难的，因为风力发电机可能会违反有关规划或者分区的法规并且在某些情况下也很难符合相关的建筑法规。由于风力发电机在地面上十分突兀，相邻土地所有者常常以审美方面的理由提出反对。第二个问题是，获得有保障的风能利用权。即使风力发电机被理想地放置在多风的地点，如果相邻土地上的建筑开发阻碍或者限制了吹向桨叶的风的自然流动，其可能变得无效果或者无效率。^[37]

由于多数法域的规划立法或者地方规划框架几乎并不包含有关单个风力发电机或者风电场选址的特定和精确的管理规定，规划事项引发了很多复杂问题。风力发电机或者风电场通常是一种允许的利用，但是每一案例中均需要一项许可。一项许可的颁发通常由国家规划机构作出决定，对其不服也将由该机构作出裁决；国家规划机构对于是否授予以及以什么条件授予规划许可通常享有广泛的自由裁量权。出于转速方面的考率，风电场通常建设于开阔的和高度可见的地点或者小山顶或者海洋之上，而这导致很多风电场的计划受到当地土地所有者的挑战。其他问题还包括：桨叶旋转给周边区域带来的噪音，对当地电视和无线电信号接收造成的干扰，当鸟类试图穿过旋转的桨叶时发生的鸟类死亡（尤其是当风力发电机位于候鸟的迁徙路线上的时候）。^[38]因此，风电开发使得环境运动出现分歧：尽管环保主义者支持清洁能源，报告出来的其他问题通常超过风力发电目标的重要性。^[39]

有观点认为，规划裁决机构在行使自由裁量权以决定是否批准建设新的发电机或者风电场时所起的作用应当是更加注重气候变化问题以及发电使用化石能源最小化的需求。虽然与之相对的对审美造成的损害和其他环境考虑也理所当然地在考虑之列，但是这些事项与气候变化相比应当被认为具有较轻的分量。虽然气候变化是一个相对而言于近期才出现的问题，但却被认为是21世纪最大的环境挑战。这一挑战要求裁决机构和法院重新权衡不同的规划考虑因素来反映这一现实。当前，存在一种模糊不清的迹象。有些裁决机构作出了反应，其它的则没有。以澳大利亚为例，我们可以把倾向于风能开发的案例与较不倾向于风能开发的案例进行对比。前类案例如萨克雷诉南吉普斯兰郡（Thackeray v Shire of South Gippsland）一案^[40]、佩里诉赫本郡议会（Perry v Hepburn Shire Council）一案^[41]以及基特尔和范德皮尔诉卡里拉地区议会（Kittel & Vandeeper v District Council of Yankalilla）一案^[42]；后类案例如希斯洛普诉格莱内尔格郡议会（Hislop v Glenelg Shire Council）一案^[43]。这些判决似乎反映了正在形成的关于气候变化诉讼的法律理论。这些案例中关于规划争议的结果有时会取决于每一个法官或者裁决机构人员对于气候变化的关切或者对其重要性的认识。^[44]一般而言，通过裁决机构对风电开发设置一定条件或者限制而不是对计划予以彻底否决，能够使得与个人风电场规划申请相关的环境考虑因素与气候变化和能源方面的考虑因素令人满意地相互协调。司法教育在这方面可能成为长期的解决方案。

关于受保障的风能利用权的需求，风能利用者所面临的仅有的几个有效方法似乎是：购买位于上风向的土地的所有权或长期租约以确保没有障碍物阻挡对风能的利用；或者，购买一份限制上风向邻居对其土地进行利用的合同或地役权；或者，将妨害之诉作为最终的方法。

显然，在这些方法之中，最为有效的是取得邻近土地的非限嗣继承地产权。然而由于经济方面的原因，这一方法在大多数情况下很可能并不现实。除非风能利用者能够将这一土地进行可获利的使用，并且其使用并不妨碍风力发电机对风能的利用，那么获得这一土地的成本似乎显得过高。唯一的例外也许是，风电场是由公共电力主管机构或者为向电网供电而设立的私人公司建造的这种情形。在经济上更为现实可行的是，风能利用者购买土地上的一项权益而非土地的不动产权利。这项权益可以以限制性合同或者地役权的方式表现出来。当然，在任一情况下，就为风力发电机提供保障而授予一项适当的权益事宜，邻居都可以简单地拒绝进行协商；因为根据普通法，无论是以公共利益还是其他原因为由，都不能将这种权益施加于无此意愿的邻居。

这就给风能利用者就其邻居阻碍风力发电机利用风能提起妨害之诉提供了可能性。^[45]至今，在普通法法域尚不存在关于这类事项的公开案例。在适用妨害法方面，太阳能和风能利用权有着强烈的相似性。妨害之诉的一项重要条件是风能利用权必须被认为是一项受保护的权利。^[46]这可能取决于风能利用权能否被认为是通风权的扩展，或者它是否是一项独立的新权利。通风权可以通过地役权合同实现。该权利起初是为了通风的目的而创设，而这与风力发电存在着根本区别。^[47]因此，风能利用权必须被认为是一项独立的新权利主张。我们需要采用类推的方法确定风能利用权能否被认为是一项受保护的利益。一个近似的类比是采光权，该权利仅在其构成一项地役权时才受保护。在普通法上，这一权利常常基于时效性采光权原则而产生，该权利承认了一项基于时效的、经过20年连续不受干扰地使用而产生的采光地役权。^[48]在这些判例法渊源中暗含了这样一个事实，即，如果不存在采光地役权，那么采光权就不是妨害法所保护的一项利益。因此，这一类推表明，风能利用权并非一项受保护的利益。

其它可能的类推同样不利于风能利用者。例如，如果把风能利用权比作以维多利亚公园比赛和娱乐场地有限公司诉泰勒（Victoria Park Racing and Recreation Grounds Co Ltd v Taylor）一案^[49]为基础的隐私权主张，那么这一权利将被视为不受保护的利益。风能利用权可以被比作不受干扰的风景欣赏权利主张^[50]或者不受干扰的电视和无线电信号权利主张。^[51]这些权利都已被普通法法院认为是不受保护的利益。

即使风能利用权是一项不受保护的利益这一结论在以后被认为是错误的，仍有其它原因可以解释为什么风能利用者不能依赖于私人妨害法。其中一个原因是，因风道被阻碍而对其邻居提起妨害之诉的风能利用者可能会遇到这样的反驳，那就是他们正在对土地进行特别敏感或者不同寻常的使用。风力发电机是相当敏感的，为了获得有效率的运行，它们要求风的自由流动不受妨碍。同样它们也是不同寻常的，因为它们仅被很小比例的人口使用。^[52]另一个原因在于，对阻碍风道负有责任的邻居在很多情况下能够主张他或她仅是在对土地进行一般的或者合理的使用。尽管作为一项普遍原则，用其进行辩护将会是不成功的^[53]，但是在不作为领域其将会取得成功。^[54]例如，在自然生长的树木阻挡了风吹向原告风力发电机的通道的情况下，可以主张不作为。“自然使用”（有时被称为“给予和索取”规则）的情形似乎足够包括建筑物或者树木阻挡风道的情形。因为建筑物的建造和树木的种植既是农村地区也是城市地区对土地进行的一般使用。

最后的可能性在于，法院主动地创设一种被称为“风能利用权”的新财产权，并且通过创设新的、事实上的关于所有权不可废除性的例外来对其进行保护。在很多法域这种例外通常由立法机关以制定法集中规定。^[55]这种方法将毫无疑问地被许多评论者视为对司法创造性的一种大胆的甚至可能太过极端的展现。然而，在这一领域存在着支持这种方法的先例。尽管法院在创设新的财产权方面往往表现的较为滞后，而且某些较为谨慎的法院甚至已经宣布不再创设任何新的财产权益^[56]，但是，前已讨论，最近的一些案例（如普拉诉麦雷蒂一案）却与此不同。^[57]早在1918年的联邦诉维多利亚州土地权利登记局（Commonwealth v Registrar of Titles for Victoria）一案^[58]中，澳大利亚高等法院就采用了一种更具想象力的方法来创设新的财产权。在该案中，格里菲斯（Griffith）首席法官指出：^[59]

在讨论的过程中，我提到了几个可能的新型地役权。例如，飞机穿过供役地上空以到达着陆地点的地役权或者地役，电流通过悬挂的电线穿过其上空的地役权或者地役，来自日光计站点的光的自由通过地役权或者地役，那么，为什么不能就太阳光线设置地役权呢？

另外，美国的一些法域已经创设了新的太阳能权利，将之作为财产性利益^[60]。因此，这一提议并没不像最初看起来那样似乎有些极端。还存在这样的先例，即法院主动创设关于所有权不可废除性的例外，以增加已有制定法所列举的例外。澳大利亚的例证则包括优先性立法^[61]和对人权^[62]。

3.地热能

地热能可以被描述为地球的热能。^[63]它不仅分布在蒸汽型和熔岩型的矿藏之中，而且也存在于地下热水型和干热岩型的矿藏之中。^[64]后两种类型的地热资源在全世界均有广泛分布。

在每一法域，需要解决的主要问题是地热资源的所有权。在立法没有明确规定的情况下，该问题将通过普通法得到解决。在国家/州所有的土地上开发地热资源并不会出现这一问题，因为按照任何法律分析其所有权均由国家/州享有。然而，在私有土地上，这一事项将关系重大。在这种情况下，其所有权既可能由私人以其非限嗣继承财产权来进行主张，也可能由国家/州以其对矿产资源和地下水资源所享有的权利来进行主张。

地热能具有混合的属性，并且能够被归类于矿产资源、天然气、地下水或者它们的任意混合。它在普通法上的财产权将取决于哪一种类别被认为恰当。对于这一点，立法上充满矛盾。例如，美国的一些州宣布其为“矿产资源”，因而属于矿产资源分配制度的客体；一些州则宣布其为“水资源”，因而属于地下水资源分配制度的客体；还有一些州则宣布其为自成一类的资源。有些判例法则将地热资源作为一种“天然气资源”。^[65]

不同的分类方法是由于地热资源与其它各种自然资源和矿藏之间有很多共同点。针对矿产资源建立的勘探开发和生产机制，同样可以适用于地热资源。与矿产资源一样，地热资源同样构成了一种热能量源，并且在其存续期间内可能是有限的。关于最后一点常常存有争议，而对于单独储藏能否得到再次补充或者对于补充比例目前所知甚少。现有证据表明，在大多数情况下存在着某种程度的补充，但是补充的比例将不能够无限期地支撑持续的生产。在深层地下水资源和低温地热资源之间以及在石油和天然气资源与高温地热资源之间，它们在开采技术、钻井和生产方面存在着一定的相似性。

然而，尽管存在相似之处，通过深入分析则可以发现地热资源与矿产资源、天然气和地下水资源之间的类比将不能成立。地热资源与地下水资源之间存在本质上的差别。因为从本质上讲，是其热能而非液体成分构成了这一资源。地热资源与矿产资源、石油和天然气资源之间也存在着本质上的差别，因为后者必须经过燃烧或者加工才能产生热能，而前者本身就是一种热能，并不需要加工。另一因素在于，矿产资源、石油和天然气资源可以被直接利用，而地热资源则必须通过携带热能到达地表的气流或者水流才能对其进行间接开采。

如果发现地热资源并非矿产资源也不是天然气或者地下水，那么它将被归于自成一类的资源。这一决定将会对该资源的所有权产生怎样的影响呢？“谁拥有土地，谁就拥有土地的无限上空和直至地心的一切”，这一古老格言表明，地热资源将会仅仅因为其位于上覆土地所有者拥有的土地之下而归属于土地所有者。

关于对这一格言的广泛应用是否代表了普通法的现状，存在着相当大的疑问。不幸的是，与该格言有关的案例很少涉及地下资源和物质的所有权。现有这类案例表明该格言只具有有限的适用范围。在铁路专员诉总估价师（Commissioner of Railway v Valuer-General）一案^[66]中，枢密院指出在之前的案例中并不存在关于“土地”意味着从地球中心直到其上的整个空间的权威性宣告：这一原则太绝对、不科学而且不实际，从而不会对普通法的思维具有吸引力。然而，对于自己已有的确定地下资源所有权的规则，法院并没有新的替代规则。当前的情况似乎是，土地所有者对于接近地表的地下资源具有有限的权利。^[67]这一观点得到了这类案例的支持，即宣告进入底土开采煤层和地下岩洞构成对土地所有者的侵害的案例。^[68]

由于有关该格言在地下资源方面运用的案例比较罕见，在当前的情况下，法院可以通过研究该格言在上层空间所有权方面的运用而采用类推的方法把相关的判例适用于正在讨论的问题。这些判例表明，该格言仅具有有限的适用范围。在伯恩斯坦诉空中景观公司（Lord Bernstein of Leigh v Skyviews and General Ltd）一案^[69]中，被告飞越了原告的土地，而且基于将照片卖给原告的意图而对土地进行了航拍。原告基于其主张的对土地上空具有不受限制的所有权而对被告提起了妨害之诉，但是并未成功。格里菲斯法官否定了这一主张，即，土地所有者的权利可以延伸至无限高度，并且指出对于土地上空的权利应该限于这样一种高度，即，为普通地使用和享受土地及其之上的建筑物所必需的高度。^[70]在格雷厄姆诉K.D.莫里斯有限责任公司（Graham v K.D. Morris & Sons Pty Ltd）一案^[71]中，在北风刮起时，一台起重机的吊臂数次侵犯了相邻财产的上空。在这些情况下，起重机的吊臂位于邻居房顶上方20米处。基于这些事实，坎贝尔（W.B. Campbell ）法官认为这构成了对土地的侵犯，并且指出原告胜诉是因为被告侵犯了原告对土地进行适当使用和享受所需要的土地的上层空间。法官指出，因为吊臂悬挂于财产上方会给其市场价值带来消极影响，对财产的适当使用和享受造成了不利影响。基于此，判决指出如果对上层空间的侵犯并不会对土地的使用或者享受造成不利影响，那么就不存在非法侵害。

后面的几个判例支持了这样一个观点，即，对空间的私人所有权并不延伸至超出能够被合理地维持在占有者控制范围内的高度，而这似乎代表了当前的法律。这与之前的电报公司诉索尔福德监督员（Electric Telegraph Co v Salford Overseers）一案^[72]的判决相一致。在该案中，法院以原告是否对受影响的上层空间拥有排他性的占有为基础作出了判决。

结合之前有关前述格言在地下资源所有权方面的适用的讨论，这一结论表明，前述格言仅在距离土地之上或之下的一定范围内适用，而且以土地所有者的排他性占有作为衡量标准。对于土地所有者权利的限制，很难明确一个精确的高度或者深度。在矿产资源和能源权利领域，土地所有者权利范围的具体深度可能随着开发深层地下资源技术能力的提高而增加，尽管并不存在支持这一观点的直接判例。

就地热资源而言，对于“如果存在开采该资源的技术，那么位于地壳深处的这一资源的所有权将会被赋予地表土地的所有者”这一准则是存有争议的。另一方面，尚不存在宣告土地所有者为这一深层地下资源所有者的判例。本人支持后一种观点，因为该观点更好地反映了相关判例的现状。

如果这一观点是正确的，那么，由此可以断定地热资源是一种无主物（res nullius），而且将由第一个对其进行占有的人所有。^[73]在不存在关于地热资源的制定法制度的情况下，获取规则将会允许地表土地所有者最大限度地开采这一资源，而不考虑其开发行为是否会导致从相邻土地获取资源的情况。^[74]

总之，如果把地热资源看作是自成一类的资源，那么关于地热资源的所有权将会存在两种可能的替代性结论：第一，“谁拥有土地谁就拥有土地的无限上空和直至地心的一切”这一格言把地热资源的所有权赋予上覆土地的所有者；第二，地热资源将会成为无主物并且仅在其被占有时才会产生所有权。然而，实际情况是，即使地热资源是一种无主物，在两种情形下，有效的结果看起来通常是一样的：对该资源的获取权只能被上覆土地所有者或者得到上覆土地所有者同意而进入上覆土地的开发者所取得。因此，对地热资源的排他性控制，如果不是在法律上，那么也是在实际效果上与所有权是等同的。

（三）清洁燃料技术

近年来，为了应对能否减轻化石能源带来的污染这一问题，很多工业工艺得到了开发。这一关切主要是由关于气候变化的争论以及减排需求引起的，而大部分的碳排放来自化石能源的燃烧。由于煤产生了最多的碳排放，它成为最主要的关切事项。就这一点而言，影响财产权的主要事项在于新出现的碳捕获与碳封存技术。^[75]该技术被定义为：“由把二氧化碳从与工业和能源有关的排放源中分离出来，然后将其运往储存地点以及使之长期与大气相隔离的技术组成的工艺”。^[76]这一工艺包括把化石能源燃烧产生的碳重新注入地质条件稳定的地下储存地点。这一技术受到了欧洲国家、澳大利亚、美国等国家政府的大力支持，而且在这些地区已经进行了很多试点项目。^[77]这背后的激励因素在于：在未来一定时间里保持发电对煤的使用，因为煤是储量最多的化石能源。

在欧洲和澳大利亚，与碳封存技术有关的关注点是近海存储问题。为了促进碳捕获与碳封存技术的发展，通过对《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约1996年议定书》的数次修正，有关国际公法已经发生了改变。^[78]这些修正的目的在于把碳捕获与碳封存技术排除在“倾倒”的法律定义之外以避免该议定书的适用。^[79]澳大利亚已经通过了新的立法，即2006年联邦《近海石油和温室气体储存法》。这一法律为碳捕获与碳封存技术创设了一项法律管理制度。该法采用与近海石油储藏勘探和开发类似的管理模式，重申了位于联邦水域的海床的所有权和管理权由政府享有，并且以温室气体评价许可证、温室气体储存地租赁证、温室气体注入许可证以及温室气体搜寻权的形式创设了新的财产权利。这些权利完全以制定法为基础，而没有任何普通法上的因素。

在陆上碳捕获与碳封存技术方面存在着不同的财产问题。再次指出，专门针对碳捕获与碳封存技术的立法可以解决这一问题。这一现象发生在澳大利亚的三个州。这三个州已经宣布地下储层及其所储存的二氧化碳归皇室所有。^[80]在普通法背景下，当不存在此类立法时，我们必须考虑私人公司和/或政府对地下存储区域所各自享有的权利。

为了解决这一问题，我们需要在每一种情况下了解碳捕获与碳封存技术下的处置是注入含水层还是地下天然气或煤层。^[81]当注入含水层时，这一问题将通过参照主流的水法制度予以解决，而在大多数国家水法制度均是以制定法为基础的。当注入煤、石油或者天然气层时，有关这些资源的立法可能在某些情况下明确规定了在储层利用方面的所有权归属。由于绝大多数情况下，立法规定石油资源由国家/州所有，因此可以推断出储层的所有权将自动适用这一规定。然而，在其他情况下，立法可能未就储层的所有权作出明确规定，但正是在这种情况下，普通法的作用才得以发挥。

同地热资源一样，讨论的起点仍然是这一普通法格言：“谁拥有土地，谁就拥有土地的无限上空和直至地心的一切”。^[82]之前在地热资源背景下所作的分析表明，对于地下洞穴和地下资源，土地所有者的权利主张仅延伸距离土地之上或之下的有限范围，并且以土地所有者的排他性占有作为衡量标准。^[83]对于土地所有者权利的限制，很难明确一个精确的高度或者深度。在矿产资源和能源权利领域，土地所有者权利范围的具体深度可能随着开发深层地下资源技术能力的提高而增加，尽管并不存在支持这一观点的直接判例。

同地热资源一样，对于“如果存在开发储层的技术，那么该格言将会使得所有位于地下深处的资源的所有权被赋予地表土地的所有者”这一观点，存有争议。另一方面，尚不存在宣告土地所有者为这一地下深处储层所有者的判例。本人倾向于限制地表土地所有者所有权的观点，因为这一观点更好地反映了相关判例的现状。因此，在普通法上，储存地点的所有权将由国家/州所有。国家/州所承担的唯一义务将是就与存储有关的工业工序对土地造成的任何干扰或者损失向地表土地所有者进行赔偿。

然而，应当指出的是，关于前述格言适用的案例在很大程度上取决于地表土地所有者能够合理开发的土地深度。这些案例在时间上早于当前任何关于碳捕获与碳封存技术的问题。因此，法院在此后的判决中可能（尽管并不必然）扩展属于地表土地所有者的地下资源的深度，从而把新的技术上的可能性考虑其中。

一个更深层的未解决的问题是：我们是否要需要为了法律上的目的而必须把土地中的洞穴与其中注入的气体进行区分以确定财产权。正如阿什克罗夫特（Ashcroft）所讨论的那样^[84]，这种不确定性是由枢密院在鲍里斯诉加拿大太平洋铁路公司（Borys v Canadian Pacific Railway Co）一案^[85]中表达的关于前述格言能否适用于易逃逸资源所引起的。尽管在大多数普通法法域，天然气由国家/州所有，这一立法被有争议地限制适用于处于自然状态的天然气，而且没有扩展诸如碳捕获与碳封存技术下的碳这种被“转化”过的气体。

这两个方面的法律上的不确定性着实令人不安。因为它们将会影响对陆上碳捕获与碳封存技术进行投资的积极性。需要通过判例法或者制定法来对此进行澄清。

四、法院的作用

本章主要探讨了在推动与可持续能源发展有关的法律发展方面，法院所能够利用的可能选择。也许，法院介入这一领域的最大优势在于，与立法机关相比，法院似乎更重视在新的背景下应用财产法规则，而且更有能力确保这些规则得到正确适用。很多议员并未接受法律训练；尽管他们有法律顾问，但是财产法是一个内容复杂的、更适合司法机关进行解释和适用的法律推理和原则的领域。

法院介入的第二个主要优势在于，议会因担心在选举上不受欢迎或受到抵制而不对重要的社会问题采取行动。关于该问题的一个例证是澳大利亚原著民所有权问题。对于这一问题，在经历了多年的政治上的犹豫不决和不作为以后，高等法院才通过马伯诉昆士兰州（第2号）一案^[86]判决，建立了一项新的法律制度。

最后一个优势是，与制定法相比，在解决争议方面，普通法能够提供更为微妙的解决方法。制定法要求议会的法律顾问和议员提前确定可能出现的所有争议以及解决这些争议的适当方法。换句话说，所要求的是一个能够预测未来的水晶球。相比之下，普通法可以由法院根据呈现在其面前的事实，针对个案进行解释。尽管受先例约束，法院仍然拥有相当大的灵活性并能够以各种理由区别或者拒绝适用以前的判例。即使在严格依据法律条文作出司法决定的情况下，仍然存在着相当大的灵活性。^[87]这种根据对具体事实的了解作出的当场判决，提高了公平解决争议的可能性。

然而，尽管普通法法域中的法院有权在不与制定法相冲突的前提下，创制新的财产权规则，但是，我们必须认识到在促进可持续能源发展方面，法院所能取得的实际效果存在重大的局限。下面列举了其中的一些主要局限：

Ÿ   法院创造新法的权力受到立法机关所具有的、随时制定能够推翻法院判决的制定法这一能力的制约。因此，法院不能以不能获得议会支持的方式行事。

Ÿ   法院本身并不能启动诉讼程序，只能在相关案件被提交给法院时才能就某一问题作出行动。因此，法院必须等案件被提请裁决，而这是一个随机和偶然的过程。在没有制定法的领域，对于希望法官将会通过作出有利于自己的判决来创造新的先例的人来说，提起诉讼是一项非常危险的经济冒险。因为通常败诉一方会被要求支付对方当事人的各项费用，所以在提起诉讼方面，当事人会面临相当大的经济风险。在这一方面，当涉及可再生能源或者能源效率的事项通常不包含数额巨大的争议钱款时，潜在的诉讼当事人将会因高昂的诉讼成本而不愿提起诉讼。

Ÿ   潜在的当事人还会进一步受到这样一种事实的阻碍，即，在普通法法域，法院的判决将会受到至少一次并且经常是两次或以上上诉权的挑战。

Ÿ   不存在法官用来协调对新问题的观点和行动的方法。有些法官可能毫无疑问地把可持续能源发展视为比其他问题更为重要的问题。因此，对于当事人来说，他们提起的诉讼被分配给哪个法官来审判是一个概率问题，而这将会在很大程度上决定案件的处理结果。

Ÿ   关于可再生能源技术开发的一个主要问题是立法上的障碍，而这些障碍中的大部分出现在当前对可持续能源的关注之前，并且是在为实现其他目标的背景下制定的。把它们适用于可再生能源技术往往是偶然的并且不是立法机关有意为之的。^[88]在这一背景下，法院就缺乏进行干预的能力，因此法院的权力受到了极大限制。

五、结论

在促进可持续能源发展方面，尽管立法机关具有主要作用，本章已经表明，法院在这一方面具有重要的补充作用。前面讨论了财产法措施的应用将不仅促进支持可持续能源的技术和产品的生产和使用，而且将会给使用此种技术和产品的主体所具有的权利提供法律上的明确性和确定性。如同在能源领域经常发生的那样，法律上的明确性是进行大规模投资的前提条件。投资则是实现可持续能源发展的关键因素。

本章同样展现了财产法在能源和自然资源领域所具有的潜在作用。财产法能够被用于解决很多现代社会问题，而非仅是一个由古老的概念和原则构成的行将消亡的领域。我们必须记住财产法是很多重要的且仍处于发展中的法律领域的基础，例如知识产权、税收和家庭财产领域。

应当注意的是，尽管本章集中讨论了在促进可持续能源发展方面，法院所能够发挥的积极作用，但是仍存在普通法对这一促进设置障碍的可能性。大部分的潜在问题存在于侵权领域^[89]，在这一领域，由于过失或者根据赖兰兹诉弗莱彻（Rylands v Fletcher）一案^[90]判决所确立的严格责任规则，风能或太阳能利用者可能会对给邻居或者行人造成的损害承担赔偿责任。更为严重的关切是，对可能造成的损害（例如桨叶飞落、火灾、建筑物倒塌、电视信号干扰、闪光以及审美损害等）承担妨害法上的责任。^[91]因此，就此而言，普通法是一柄“双刃剑”。

总之，即使可持续能源发展领域的主要改革是由立法机关而不是法院承担的，这并不会消除对司法机关就促进可持续发展的需要进行根本性重新评估的需求。由于法院有权通过其解释影响任何立法的实际效果，可以认为，司法态度的变化是实现可持续能源发展的关键因素之一。正如一位法律评论家所解释的那样：

法律对社会需求的充分回应取决于法官重新评价对新问题的旧回答以及接受社会现实的意愿。只有通过根据严酷的社会现实对已经建立的修辞进行重新审视的司法意愿以及司法对必要改进的接受，才能真正实现重要的变革。^[92]

[1] (1848) 2 Ph 774; 41 ER 1143.

[2] (1992) 175 CLR 1. 关于澳大利亚原著民土地所有权问题，高等法院在下述案件中进行了进一步的讨论和发展：Wik Peoples v Queensland (1996) 187 CLR 1; Fejo v Commonwealth (1999) 195 CLR 96; and Western Australia v Ward (2002) 76 ALJR 1098.

[3] See eg Javins v First National Realty Corporation (1970) 428 F 2d 1071; Lund v MacArthur (1969) 462 P 2d 482; Shevill v Builders Licensing Board (1982) 149 CLR 620; Progressive Mailing House Pty Ltd v Tabali Pty Ltd (1985) 157 CLR 17; Laurinda Pty Ltd v Capalaba Park Shopping Centre Pty Ltd (1989) 166 CLR 623.

[4] A. Bradbrook, ‘The Role of the Judiciary in Reforming Landlord and Tenant Law’ (1976) 10 Melbourne U L Rev 459.

[5] See A. Bradbrook, S. MacCallum and A. Moore, Australian Real Property Law (4th edn, 2007) 402–4. See especially Shelley's case (1581) 1 Co Rep 93b; 76 ER 206.

[6] World Commission on Environment and Development, Our Common Future (1990).

[7] ibid at 87. A comprehensive list of definitions is given in D. Pearce et al, Blueprint for a Green Economy (1989).

[8] International Energy Agency, Energy Efficiency Indicators for Public Electricity Production from Fossil Fuels (2008) 11 ff. See also European Energy Agency, Energy Subsidies in the European Union: A Brief Overview, Technical Report 1/2004 (2004); European Energy Agency, Energy and the Environment in the European Union,Environment issue report no 31 (2002).

[9] 新西兰2000年《能源效率和节约法》第3条将能源效率定义为：“一种使得单位能源净收益增加的能源利用的改变”。

[10] See J. Waters, Energy Conservation in Buildings (2003); House of Commons Select Committee on Energy, Energy Conservation in Buildings, 5th Report (HC Paper (1981–82) no 401-I); A. Bradbrook, Energy Conservation Legislation for Building Design and Construction (1992).

[11] United Nations Development Programme, Public Policies Promoting Energy Efficiency in Buildings, Draft (February 2008) at 13. The figure of 30% is an average of all countries. Developing countries are in the range of 20–25%, while the figure increases to 35–42% for developed countries.

[12] See generally V. Schwarz, Public Policies Promoting Energy Efficiency in Buildings: Examples and Results (2008).

[13] 一个例外情况是科罗拉多州《顽石城（Boulder）修正法典》第10-7.5章。这一制度最初被称作“能源和节约选项积分制度”。关于这一类型立法的解释，请参见：Bradbrook (above n 10) at 29 ff.

[14] See Pines v Perssion (1961) 111 NW 2d 409; Reste Realty Corp v Cooper (1968) 53 NJ 444, 251 A 2d 268.

[15] See R. Counihan and D. Nemtzow, ‘Energy Conservation and the Rental Housing Market’ (1981) 2 Solar Law Reporter 1103; A. Bradbrook, ‘The Development of Energy Conservation Legislation for Private Rental Housing’ (1991) 8 EPLJ 91.

[16] Counihan and Nemtzow (above n 15) at 1105.

[17] 关于附属物的普通法规则的讨论，请参见：Bradbrook, MacCallum and Moore (above n 5) 637 ff; A. Bradbrook, C. Croft and R. Hay, Commercial Tenancy Law (3rd edn 2009) [10.5].

[18] See eg Smith v City Petroleum Co Ltd [1940] 1 All ER 260; Spyer v Phillipson [1931] 2 Ch 183; Concepts Property Ltd v McKay [1984] 1 NZLR 560; New Zealand Government Corporation v HM&S Ltd [1982] QB 1161; D'Arcy v Burelli Investments Pty Ltd (1987) 8 NSWLR 317.

[19] 在北美，有相当大比例的商业和住宅多单元建筑是主控计量表式的。房主对各项费用向公用事业公司负责。尽管主控计量表式的建筑增加了房主采用提高能效措施的积极性，但是它却降低了承租人使其能源利用节约化的动机，并且由于房主寻求收回支出，租金水平会被提高。

[20] California Energy Commission, Energy Conservation in Rental Housing:Conference Proceedings, Report P400–85-013 (1985) 3.

[21] NY Stat s 17–103 (1983). The regulations are contained in 9 NYCRR, s 7835.

[22] Associated Newspapers v Bancks (1951) 83 CLR 322; Progressive Mailing House Pty Ltd v Tabali Pty Ltd (1985) 57 ALR 609.

[23] Smith v Marrable (1843) 11 &W 5; 152 ER 693; Penn v Gatenex Co Ltd [1958] 2 QB 210; Sarson v Roberts [1895] 2 QB 395.

[24] Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239; Karaggianis v Malltown Pty Ltd (1979) 21 SASR 381; Chorley Borough Council v Ribble Motor Services Ltd (1996) 72 P&CR D32; Edward Kazas & Associates Pty Ltd v Multiplex Pty Ltd [2002] NSWSC 840.

[25] See eg New Mexico Solar Rights Act s 47–3-4; Environmental Planning and Assessment Act 1979 (New South Wales, Australia) ss 26, 54, 79C.

[26] For illustrations, see A. Bradbrook, ‘Solar Access Law: Thirty Years On’,forthcoming (2009) EPLJ.

[27] See eg A. Bradbrook, ‘The Development of an Easement of Solar Access’ (1982) 5 U New South Wales LJ 229; J. Goudkamp, ‘Securing Access to Sunlight: The Role of Planning Law in New South Wales’ (2004) 9 Australasian J Nat Res L & Policy 59; T. Alvarez, ‘Don't Take My Sunshine Away: Right to Light and Solar Energy in the Twenty-First Century’ (2008) 28 Pace L Rev 535.

[28] 提起公害之诉的可能性已经被下列文章所讨论和否定。请参见：A. Bradbrook, ‘Resource-Use Conflicts: The Role of the Common Law’in Growing Demands on a Shrinking Heritage: Managing Resource-Use Conflicts (M. Ross and O. Saunders, eds, 1992) 344; A. Bradbrook, Solar Energy and the Law (1984) [602] ff.

[29] Gartner v Kidman (1961) 108 CLR 12 at 22; Read v J Lyons & Co Ltd [1945] KB 216 at 136; Newcastle-under-Lyme Corporation v Wolstanton Ltd [1947] Ch 92 at 107.

[30] (1982) 108 Wis 2d 223, 321 NW 2d 182. Analysed recently in R. Zerbe, Jr, ‘Justice and the Evolution of the Common Law’ (2006) 3 J L Econ & Policy 81.

[31] Above n 30 at 190, citing State v Deetz (1974) 66 Wis 2d 1, 224 NW 2d 407.

[32] (1986) 181 Cal App 3d 645, 226 Cal Rptr 698.

[33] 被动式太阳能装置并不使用任何太阳能收集板，而是寻求通过建筑物自身的建筑特性来调节温度。这些特性包括：窗户的尺寸和位置，墙体建造使用的材料类型以及建筑物的阳光朝向。

[34] 226 Cal Rptr 698 at 702.

[35] See eg Robinson v Kilvert (1889) 41 Ch D 88; Hoare & Co v McAlpine [1923] 1 Ch 167; Rattray v Daniels (1959) 17 DLR (2d) 134.

[36] St Helen's Smelting Co v Tipping (1865) 11 HL Cas 642, 650; 11 ER 1483, 1486; Halsey v Esso Petroleum Co Ltd [1961] 2 All ER 145; Kraemers v Attorney-General (Tasmania) [1966] Tas SR 113.

[37] A. Bradbrook, ‘The Access of Wind to Wind Generators’ [1984] AMPLA Yearbook 433 at 434.

[38] 关于风能带来的不利环境影响问题的讨论，请参见A. Bradbrook, ‘Liability in Nuisance for the Operation of Wind Generators’ (1984) 1 EPLJ 128.

[39] 关于与风能开发有关的规划事项的讨论，请参见A. Wawryk, ‘Planning for Wind Energy: Controversy Over Wind Farms in Coastal Victoria’ (2004) 8 Australasian J Nat Res L & Policy 103; A. Wawryk, ‘The Development Process for Wind Farms in South Australia’ (2002) 19 EPLJ 333.

[40] [2001] VCAT 739.

[41] [2007] VCAT 1309.

[42] [2002] SAERDC 131.

[43] Unreported, Tribunal Application No 1997/88762, available at .

[44] cf Minister for the Environment and Heritage v Queensland Conservation Council (2004) 134 LGERA 272; Gray v Minister for Planning (2006) 152 LGERA 258; Border Power Plant Working Group v Department of Energy (2003) 260 F Supp 2d 997; Mid States Coalition for Progress v Surface Transportation Board (2003) 345 F 3d 520; Pembina Institute for Appropriate Development v Attorney-General of Canada [2008] FC 302; Connecticut v American Electric Power (2005) 406 F Supp 2d 265; Massachusetts v EPA (2007) 549 US 1; Australian Conservation Foundation v Latrobe City Council (2004) 140 LGERA 100. See generally J. Smith and D. Shearman, Climate Change Litigation (2006).

[45] 关于这一问题的较早讨论，请参见 A. Bradbrook, ‘The Access of Wind to Wind Generators’[1984] AMPLA Yearbook 433.

[46] See and cf Victoria Park Racing and Recreation Grounds Co Ltd v Taylor (1937) 58 CLR 479; Freeman v Shoalhaven Shire Council [1980] 2 NSWLR 826; Wentworth v Woollahra Municipal Council (1982) 56 ALJR 745.

[47] See eg Cable v Bryant [1908] 1 Ch 259; Wong v Beaumont Property Trust Ltd [1965] 1 QB 173.

[48] Aldred's case (1610) 9 Co Rep 57b; 77 ER 816; Delohery v Permanent Trustee Co of New South Wales (1904) 1 CLR 283.澳大利亚所有的州和地区已经通过立法废除了习惯法上的采光地役权。

[49] (1937) 58 CLR 479.

[50] Aldred's case (1610) 9 Co Rep 57b, 77 ER 816; Palmer v Board of Land and Works (1875) 1 VLR (E) 80; Harris v De Pinna (1885) 33 Ch D 238; Chastey v Ackland (1895) 11 TLR 460.

[51] Bridlington Relay Ltd v Yorkshire Electricity Board [1965] 1 Ch 436. Cf Nor-Video Services Ltd v Ontario Hydro (1978) 84 DLR (3d) 221.

[52] R. Lornell and D. Schaller, Small Power Production and Wind Energy: Regulatory Actions Under PURPA, Report SERI/SP-635–794 (1982).

[53] Lester-Travers v City of Frankston [1970] VR 2; St Helen's Smelting Co v Tipping (1865) 11 HLC 642 at 650; 11 ER 1483 at 1486.

[54] Bamford v Turnley (1862) 3 B&S 66 at 83–4, 122 ER 27 at 33; Kraemers v A-G (Tasmania) [1966] Tas SR 113.

[55] Real Property Act 1886 (South Australia) s 69; Land Title Act 1994 (Queensland) s 184; Real Property Act 1900 (New South Wales) s 42; Transfer of Land Act 1958 (Victoria) s 42; Transfer of Land Act 1893 (Western Australia) s 68; Land Titles Act 1980 (Tasmania), s 40; Land Titles Act 1925 (Australian Capital Territory); Land Title Act (Northern Territory).

[56] See eg Phipps v Pears [1965] 1 QB 76 at 82–3.

[57] Above n 30. See also Attorney-General of Southern Nigeria v John Holt & Co Ltd [1915] AC 599; City Developments Pty Ltd v Registrar General (NT) [2001] NTCA 7; Clos Farming Estates v Easton [2002] NSWCA 389.

[58](1918) 24 CLR 348.

[59] ibid at 354.

[60] NM Stat Ann ss 47–3-4; Wyo Stat ss 34–22-101–106.

[61] See eg South-Eastern Drainage Board (SA) v Savings Bank of South Australia (1939) 62 CLR 603; Attorney-General (NT) v Minister for Aboriginal Affairs (1990) 90 ALR 59; Miller v Minister for Mines [1963] AC 484.

[62] See eg Bahr v Nicolay (No 2) (1988) 164 CLR 604; Mercantile Mutual Life Insurance Co Ltd v Gosper (1991) 25 NSWLR 32; Say-Dee Pty Ltd v Farah Constructions Pty Ltd [2005] NSWCA 309. This area of law is discussed in Bradbrook, MacCallum and Moore (above n 5) at [4.350] ff; J. Tooher, ‘Muddying the Torrens Waters with the Chancellor's Foot’ (1993) 1 Australian Property L J 1; A. Moore, ‘Equity, Restitution and In Personam Claims under the Torrens System: Part Two’ (1999) 73 ALJ

712.

[63] S. Sato and T. Crocker, ‘Property Rights to Geothermal Resources’ (1977) 6 Ecology L Q 247 at 250.

[64] 热干岩开发涉及到通过钻孔把冷水注入地下，冷水遇地下热干岩变为过热蒸汽并在地表以蒸汽形式释放出来。

[65] Reich v Commisssioner of Internal Revenue (1972) 454 F 2d 1157.

[66] [1974] AC 328 at 351–2.

[67] See Corbett v Hill (1870) LR 9 Eq 671.

[68] Bulli Coal Mining Co v Osborne [1899] AC 351; Edwards v Sims (1929) 24 SW 2d 619. See also Elwes v Brigg Gas Co (1886) 33 Ch D 562.

[69] [1978] QB 479.

[70] ibid at 488.

[71] [1974] 1 Qd R 1.

[72] (1855) 11 Exch 181.

[73]  ibid at 4.

[74] M. Crommelin, ‘The Legal Character of Resource Titles’ (1998) 17 Australian Mining and Petroleum L J 57.

[75] 关于碳捕获与碳封存技术法律事项的讨论，请参见下列文献：R. Ashcroft, ‘Carbon Capture and Storage: A Need for Re-Conceiving Property Interests and Resource Management in the Australian Legal System’ [2008] LawAsia J 48; N. Bankes and M. Roggenkamp, ‘Legal Aspects of Carbon Capture and Storage’ in Beyond the Carbon Economy: Energy Law in Transition (D. Zillman, C. Redgwell, Y. Omorogbe and L. Barrera-Hernandez, eds, 2008) at 344 ff; J. Moore, ‘The Potential Law of On-Shore Geological Storage of CO2 Captured from Coal-fired Power Plants’ (2007) 28 EnergyL J 443; A. Warburton et al, ‘Geosequestration Law in Australia’ in Climate Law in Australia (T. Bonyhady and P. Christoff, eds, 2007) 142; J. Fahey and R. Lyster ‘Geosequestration in Australia: Existing and Proposed Regulatory Mechanisms’ (2007) 4 J European Env & Planning Law 378.

[76] International Panel on Climate Change (IPCC), Special Report on Carbon Capture and Storage (2005) 3.

[77] 请参见2007年9月联合国经济和社会事务专家组会议关于碳捕获和碳封存以及可持续发展的报告，available at .

[78] (1997) 36 ILM 1.

[79] See A. Weeks, ‘Subseabed Carbon Sequestration as a Climate Mitigation for the Eastern United States: A Preliminary Assessment of Technology and Law’ (2007) 12 Ocean and Coastal L J 245; R. Purdy and I. Havercroft, ‘Carbon Capture and Storage: Developments Under European Union and International Law’ (2007) 4 J European Env & Planning Law 3.

[80] Petroleum Act 2000 (South Australia) ss 5, 10; Greenhouse Gas Geological Sequestration Act 2008 (Victoria) ss 14, 16; Greenhouse Gas Storage Act 2009 (Queensland) s 27.

[81] See Bankes and Roggenkamp, above n 75, 352 ff.

[82] See above nn 66–71 and accompanying text.

[83] Above nn 72–74 and accompanying text.

[84] Ashcroft (above n 75) at 54 ff.

[85] [1953] AC 217.

[86] (1992) 175 CLR 1.

[87] See generally J. Gava, ‘A Study in Judging: Sir Owen Dixon and McDonald v Dennys Lascelles’ (2009) 32 Australian Bar Review 77.

[88] 关于这类法律障碍的例证和讨论，请参见下列文献：A. Bradbrook and A. Wawryk, ‘Energy, Sustainable Development and Motor Fuels: Legal Barriers to the Use of Ethanol’ (1999) 16 EPLJ 196; D. Taubenfeld and H. Taubenfeld, ‘Wind Energy: Legal Issues and Legal Barriers’ (1977) 31 Southwestern L J 1053; L. Coit, Wind Energy: Legal Issues and Institutional Barriers (1979).

[89] A. Bradbrook, ‘The Tortious Liability of the User of a Solar Energy System’ (1983) 14 Melbourne U L Rev 151; A. Bradbrook, ‘The Liability of the User of a Wind Generator in Tort for Personal Injuries’ (1986) 15 Melbourne U L Rev 249.

[90] (1868) LR 3 HL 330.

[91] L. Coit, Wind Energy: Legal Issues and Institutional Barriers (1979); A. Bradbrook, ‘Nuisance and the Right of Solar Access’ (1983) 15 U Western Australia L Rev 148; A. Bradbrook, ‘Liability in Nuisance for the Operation of Wind Generators’ (1984) 1 EPLJ 128.

[92] D. Loeb, ‘The Low Income Tenant in California: A Study in Frustration’ (1970) 21 Hastings L J 287 at 315–16.