内容提要：我国垄断行业反垄断执法不可避免会面对一系列颇具国情色彩的挑战。在垄断行业国有企业的行为对《反垄断法》适用范围的影响上，尽管垄断行业无法获得《反垄断法》的当然豁免，但政府产业规制行为会在一定程度上限制《反垄断法》的适用范围，所有制的差异不会对《反垄断法》适用范围产生任何的限制，但当垄断行业的国有企业缺少行为自主性和经营自主权时，却也存在豁免适用《反垄断法》的可能性。在垄断行业反垄断执法过程中，反垄断执法机构与政府产业规制部门会呈现出多元化而不是单一的关系模式，同时，中止反垄断调查和承诺有可能成为中国垄断行业国有企业反垄断案件的典型结案方式之一。

关 键 词：垄断行业  国有企业  反垄断执法  产业规制

问题的提出

2011年11月9日，中央电视台《新闻30分》披露了国家发改委价格监督检查与反垄断局对中国电信、中国联通的反垄断调查案，调查这两家公司在宽带接入领域是否滥用市场支配地位阻碍、影响其他经营者进入相关市场从而违反了《反垄断法》。[1]尽管中国电信、中国联通反垄断调查案还没有最后的结论性意见，但该案的意义早已超出案件本身。对该案的思考不仅是对《反垄断法》最好的宣传，对竞争文化最好的推动和倡导，而且还凸显出我国垄断行业反垄断执法需要面对的一系列颇具国情色彩的挑战。例如，反垄断法的适用范围在垄断行业是否会发生一定的变化？企业的所有制差异是否会影响《反垄断法》的适用范围？垄断行业国有企业的行为是否可能得到《反垄断法》的豁免？同为政府组成部分的产业主管部门与反垄断执法机构是怎样的一种关系？中止调查和承诺制度是否可能成为垄断行业反垄断案件典型的结案方式之一？因此，以中国电信、中国联通反垄断调查案为例进行多方位思考对于深入和准确地解读中国《反垄断法》在垄断行业的实施具有重要的意义。

一、行业特殊性的思考：反垄断法在垄断行业的适用范围是否会受到影响

垄断行业并不是一个严谨的法律概念，但在中国，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”[2]作为受到更多政府产业管制的行业经常被称为“垄断行业”。垄断行业具有较高的市场集中度甚至具有垄断状态，由于垄断行业的规模经济性、范围经济性和网络经济性，这种市场竞争结构可能是一种合理的垄断，但行业的特殊性并不意味着垄断行业当然获得了《反垄断法》适用除外的资格。垄断行业广泛存在的与政府产业规制有关的法律、法规或者政策并不意味着垄断行业获得了豁免适用《反垄断法》的特权；行业主管部门的产业规制行为同样并不意味着排除了反垄断执法机构在垄断行业的执法权。因此，尽管垄断行业存在豁免适用《反垄断法》的可能性，但前提是必须要有明确的法律规定，在没有法律明确规定的情形下，垄断行业无法获得《反垄断法》的当然豁免。

垄断行业大多是政府产业规制比较严格的行业，这种规制表现在市场准入控制、价格规制等方面，垄断行业本身会有专门的法律、法规或者政策对其进行调整和规范。[3]由于政府产业规制具有合理性和合法性的基础，并不与反垄断法必然冲突，反垄断法规制垄断行业的目标是规制垄断行业中经营者的行为，而不是规制产业主管部门对垄断行业的产业规制行为，除非该产业主管部门的行为构成了“滥用行政权力，排除、限制竞争行为”。[4]反垄断规制更倾向于关注竞争是否受到影响，而政府产业规制更看重社会公共利益或产业发展，目前我们还很难得出结论认定竞争目标优先于社会公共利益目标或产业发展目标。即使在美国，当行业主管部门从提高效率的角度出发而允许一些并购或卡特尔行为时，即使遭到反垄断执法机构的指控，法院也仍然以支持行业主管部门的决定为主。[5]鉴于反垄断执法机构本身无权对这些政府产业规制措施进行审查和执法，经营者遵守政府产业规制措施的行为，只要其有充分的法律依据，就可以被推定为不适用反垄断法，因此，《反垄断法》的适用范围会因政府产业规制而受到一定程度的限制。

二、主体所有制差异的思考：国有企业性质是否会影响《反垄断法》的适用范围

国有企业是指企业的资本全部或部分属于国家所有，并为国家直接或间接控制的企业，[6]其外延大致等同于《企业国有资产法》第5条对国家出资企业的界定，即国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国有企业在不同程度上受到中央或地方政府的控制，其运营与国有资产管理制度密切相关。国有企业强调的是企业的产权属性，在中国电信、中国联通反垄断调查案中，中国电信、中国联通的国有企业身份是否会影响《反垄断法》的适用，甚至企业的国有产权属性会不会异化《反垄断法》的适用，都是受到社会广泛关注的焦点问题。事实上，国有企业作为市场经济中的经营者，其本身并没有当然获得从事市场交易行为的任何特权，也不会仅仅因为其投资者是国家便使其市场行为能够不受《反垄断法》的约束，否则，市场经济条件下各类主体法律地位平等的基本原则就会受到破坏。当我国国有企业在国民经济中占有主导地位的现实没有发生变化的情况下，如果作为市场经济条件下普遍性行为规则的《反垄断法》不适用于国有企业，那么这样的《反垄断法》也就没有什么实质意义了。[7]

再者，垄断行业的产生与所有制并无任何必然的关联，垄断行业可以选择由国有资本经营，也可以选择由私人资本经营，垄断行业中国有资本经营与私人资本经营的利弊分析及政策选择对《反垄断法》适用范围的界定不会产生影响。[8]正如有学者指出的那样，我国《反垄断法》第7条是针对垄断行业所做的专门规定，对第7条最大的误读就是将其解释为《反垄断法》在保护国有企业。[9]国家发改委作为价格垄断行为的执法机构，在启动中国电信、中国联通反垄断调查案的同时，也已经发出了一个强烈的信号，那就是《反垄断法》平等地适用于所有的经营者，并当然包括国有企业。另外，我国反垄断机构对茅台、五粮液案件的查处也表明，所有制的差异不会导致《反垄断法》适用上的任何限制，《反垄断法》在规制国有企业的市场经营行为时遵循的是平等适用原则，国有企业在《反垄断法》适用上不应也不会有任何的特殊待遇。

三、市场行为缺乏自主权的思考：垄断行业国有企业的行为是否可能得到《反垄断法》的豁免

我国垄断行业国有企业的一些经营行为可能是由政府主导完成，而非企业自决的结果。例如，国资委在《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》提出：“加快国有大型企业的调整和重组，促进企业资源优化配置。依法推进国有企业强强联合，强强联合要遵循市场规律，符合国家产业政策，有利于资源优化配置，提高企业的规模经济效应，形成合理的产业集中度，培育一批具有国际竞争力的特大型企业集团。在严格执行国家相关行业管理规定和市场规则的前提下，继续推进和完善电信、电力、民航等行业的改革重组。”由此可知，垄断行业国有企业的诸多重组行为都是以政府为主导、多元产权主体利益博弈的结果，而不完全是企业自主决策的。再如，2008年5月24日，工业和信息化部、国家发展和改革委员会和财政部联合发布的《关于深化电信体制改革的通告》规定：“基于电信行业现状，为实现上述改革目标，鼓励中国电信收购中国联通CDMA网（包括资产和用户），中国联通与中国网通合并，中国卫通的基础电信业务并入中国电信，中国铁通并入中国移动。”当2008年10月15日中国联通和中国网通正式合并时，该合并案能否豁免反垄断申报与审查就引发了广泛的讨论。我们不得不思考：如果该合并需要进行反垄断申报，反垄断局是否存在不批准或者附条件批准的可能性，如果这种可能性是不存在的，那么一定要经过反垄断申报审批程序的目的是什么？当形式意义上的审批必然带来不效率的后果时，对于这种垄断行业国有企业没有自主决策权的合并行为，反垄断申报审批是否还有实施的实际意义？

从国际视角出发，根据美国判例法发展而来的外国主权强制原则（Doctrine of foreign sovereigncompulsion），“当一国强迫了贸易实践，企业只能选择遵守，商业行为变成了有效的主权行为，谢尔曼法并未赋予美国法院对外国主权行为的管辖权。”在“中国维生素C案”中，美国法院进一步指出，外国主权强制抗辩“关注被告在两个主权国家相互冲突的法律义务之下的困境……当被告试图在冲突的法律制度下从事商业活动，他可能会陷入遵守一国法律却违反另一国法律这一众所周知的尴尬境地。”[10]尽管外国主权强制原则产生于美国的判例法，尽管该原则主要适用于域外管辖权的案例，但该原则的理念和思想火花有助于我们思考：垄断行业国有企业的经营自主权与一般市场主体的经营自主权相比，会受到政府管制和国有股权管理的双重限制，当政府规制和国有股权管理的双重属性使管理要素与竞争要素交织在一起时，《反垄断法》的实施常常需要应对和考量垄断行业国有企业无权自主决策的情形，当垄断行业国有企业缺少必要的经营自主权，反垄断义务在此时能否得到豁免？根据我国《反垄断法》第7条“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”的规定，当垄断行业的国有企业缺少行为自主权并遵循政府有关部门的依法行政行为的要求而行事之时，就已经存在了豁免适用《反垄断法》的可能性。

四、反垄断与产业规制的关系思考：垄断行业产业规制部门与反垄断执法机构是怎样的关系

中国电信、中国联通反垄断调查案表明垄断行业的国有企业会以政府管制和国有股权管理作为其行为正当性的抗辩理由，从而要求反垄断执法机构在执法过程中应当寻找政府产业规制与反垄断规制的合理衔接点。例如，中国电信曾经修改过他的声明稿，在新的声明稿中，中国电信表示“认真学习了《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国电信条例》等相关法律法规”，而在原声明稿中，《电信条例》并未出现；此外，新的声明稿还把此前对于互联网服务接入商提供专线接入业务方面，“价格管理不到位，价格差异较大”改为“由于竞争和管理原因导致价格差异较大。”[11]中国电信声明的修改内容从另一个侧面表明反垄断法与政府产业规制法律制度存在冲突的可能性，反垄断法与政府产业规制法律制度立法协调的重要性，从而使我们开始审视中国现阶段反垄断执法机构和政府产业规制机构的关系问题。

我国反垄断法执法机构对垄断行业国有企业的规制，既不能缺位，也不能越位，既不能使反垄断执法演变为产业监管，也不能弱化反垄断法的作用，出现以政府产业规制代替反垄断执法的情形。[12]反垄断法执法机构与政府产业规制机构的关系取决于竞争政策与产业政策之间的关系，取决于反垄断法与产业规制法律制度之间的关系，取决于反垄断执法行为与政府产业规制行为之间的关系，因此，反垄断法执法机构与政府产业规制机构之间会呈现出多元化而不是单一的关系模式。这些多元的关系模式主要是：（1）各司其职关系模式；（2）约束制衡关系模式；（3）重叠执法关系模式；（4）互动协调关系模式。需要特别指出的是，这些关系模式会同时存在，而不是选择性地非此即彼存在。

五、垄断行业反垄断案件结案方式思考：中止调查和承诺制度能否成为垄断行业反垄断案件典型的结案方式之一

对于经营者承诺制度可能在中国电信、中国联通反垄断调查案中的实施，有学者认为，如果反垄断执法机构最终接受了两家公司的承诺，其所带来的消极的“示范效应”将难以估计，因为接受承诺会打击人们对《反垄断法》的信心，尤其是寄望法律改变大型国企垄断行为的预期基本未能实现。同时，鉴于中国电信、中国联通垄断案所涉行为属严重的垄断违法行为，也不适宜以承诺方式结案。[13]但事实上，反垄断法在规制垄断行业国有企业的涉嫌垄断行为时，即便以中止调查和承诺的方式来结案，也并不意味着中国《反垄断法》在实施过程中进行了妥协，而只是说明该案件符合法律规定的中止反垄断调查的条件，该案件更适合以承诺方式结案。反垄断法实施的目的不是为了惩罚，而是为了维护竞争。面对垄断行业国有企业的涉嫌垄断行为，罚款或承诺哪一种处理方式更容易实现《反垄断法》的立法目标是需要深入思考的问题，罚款的实施并不意味着《反垄断法》实施的胜利，中止反垄断调查也并不意味《反垄断法》维护市场竞争的立法目标的落空。当反垄断执法在全球范围内渐趋温和化时，中国反垄断执法机构对中止调查和经营者承诺制度的运用也是与国际反垄断法的实践经验相一致的。

面对垄断行业中中止反垄断调查和承诺制度的实施，我们也会有一种担忧，那就是由于垄断行业存在大量的政府管制，国有企业的股东主要是政府，反垄断执法机构也是政府，那么，公权力与公权力之间的协商和妥协是否就是最佳的选择和最适宜的方式？在进行反垄断商谈、和解或承诺的过程中，公权力之间的妥协和合作会不会偏离《反垄断法》的立法目标和法律要实现的公平正义目标？这些担忧需要通过构建和完善包括但并不仅限于中止调查案件的适用范围，适用范围的限制、配套措施和事后监督机制等反垄断中止调查和承诺法律制度来应对，但并不能因此否定中止反垄断调查和承诺有可能成为中国垄断行业国有企业反垄断案件的典型结案方式之一。

结语

中国的垄断行业是一个受到政府严格管制的行业，尽管这些年来，政府主导垄断行业进行了多轮改革，但由于现有体制基础的局限性，很多改革仍没有到位，垄断行业还存在很多体制和机制的扭曲，《反垄断法》在垄断行业的实施并不能解决垄断行业存在的所有问题。例如，在中国电信、中国联通反垄断调查案中，引发广泛关注和讨论的互联互通问题、三网融合问题、电信产业竞争度不够问题就很难通过《反垄断法》一部法律的实施来完成，其中互联互通问题要根据《电信条例》第17条[14]的实施来完成，电信消费者福利最大化问题需要反垄断法、电信法的共同实施来完成。只有针对电信市场竞争的排除和限制行为，如中国电信、中国联通的经营行为是否排挤了竞争对手，限制了电信相关市场的竞争才可以并应该通过《反垄断法》的实施来解决。

但是，《反垄断法》在垄断行业的实施，可以制衡和约束政府的产业规制行为，可以推动垄断行业的改革，推动产业政策的法治化和产业规制行为的法治化，可以推动经济体制改革以及政治体制改革的逐步深入。尽管《反垄断法》对于解决垄断行业存在的问题只能起到一定的作用，打破垄断行业的垄断也不是《反垄断法》一部法律能够独自可以完成的历史任务，但是，当中国垄断行业改革逐步引入竞争机制并呈现出放松管制的趋势时，《反垄断法》发挥作用的空间会越来越大。