【内容摘要】《中华人民共和国能源法（征求意见稿）》第61条明确推行市场化的合同能源管理节能机制。合同能源管理机制的推行与规范化急需法律的引导、促进与保障。现有的研究大多侧重于产业发展、技术与融资困境、风险控制管理与效益评价等具体方面，相对缺乏整体与全局的法律规范研究。本文拟从合同能源管理服务市场的培育与发展的角度，从市场主体、市场监督与宏观调控方面，结合现有法规与政策进行综合研究，提出问题与相应的完善建议。

【关 键 词】合同能源管理  商业模式  行业标准  市场主体

随着世界银行的引入、中国节能服务的实践与产业发展，合同能源管理作为节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制，在工业、建筑与交通、商业贸易领域节能减排，促进节能服务产业发展起着越来越大的作用。国务院、财政部、发改委、人民银行、国税总局等有关机关也出台了一系列的政策，从政策导向、财政资金奖励、公司审核备案、会计、金融、税收等方面提供鼓励与支持。然而综观现有相关法规与政策，却往往因为合同能源管理市场尚处于建立与培育阶段，对有些问题认识不够，侧重于通过政策解决当前实践中急需解决的问题，出现政策错位或政策之间缺乏统筹考虑，而使其施行效果不佳或缺乏具体的配套的可操作性的措施，另外，合同能源管理要推行，重要的是整个合同能源管理服务市场的培育与发展，而现有的研究大多侧重于产业发展、技术与融资困境、风险控制管理与效益评价等具体方面，相对缺乏整体与全局的法律规范研究。现有法律法规也存在诸多缺位甚至阻滞其发展的情况，因此，从合同能源管理服务市场培育与发展的角度，结合相关政策法律，对合同能源管理服务市场进行法律规范显得尤为重要与紧迫。

    一、节能服务公司的法律性质与有关政策规定

    （一）合同能源管理主要模式概述

    具体而言，合同能源管理市场可能活跃着以下主体：政府、节能服务公司及其他节能投资者、用能单位、节能设备供应商、第三方服务商、社会研究机构等。根据合同能源管理商业模式的不同，所涉主体及法律关系有所不同。结合《合同能源管理技术通则》与合同能源管理实践，我国合同能源管理模式主要是以下四种：节能效益分享型、节能量保证型、能源费用托管型与融资租赁型。下表对这四种商业模式做一简单比较：

其中，节能服务公司具体为客户提供能源效率分析、节能项目设计、项目融投资、原材料、设备采购、安装施工、节能量检测、人员培训、运行管理服务。在整个合同能源管理过程中，节能服务公司可能与金融机构发生融资关系、与担保公司发生担保关系，与设计单位发生设计合同关系；与设备供应商发生购销合同关系；与工程公司发生施工合同关系；与保险公司发生保险合同关系；与客户之间存在节能服务合同关系。

（二）节能服务公司的财政资金奖励与税收优惠

《合同能源管理技术通则》对节能服务公司的界定为：提供用能状况诊断、节能项目设计、融资、改造（施工、设备安装、调试）、运行管理等服务的专业化公司。因此，其定义应理解为提供服务的公司。而且从合同能源管理技术通则的名称来看，将节能服务公司提供的合同能源管理理解为一种技术服务应更为合适。即使对其经营范围的理解有分歧，节能服务公司应理解为营利性质的公司，这与合同能源管理的性质也是一致的。

节能效益分享型的合同能源管理节能服务公司要想获得财政资金奖励、享受增值税、营业税、企业所得税的优惠政策，必须进行审核备案，符合《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》、《关于促进节能服务产业发展增值税、营业税和企业所得税政策问题的通知》与《关于调整完善资源综合利用产品及劳务增值税政策的通知》的规定与条件。

（三）关于节能服务公司法律性质、财政资金奖励与税收优惠的几个问题

1.关于节能服务公司的法律性质

（1）有关资质问题

节能服务公司的性质为公司，那么其设立登记应符合《公司法》的规定，从现有政策规定来看，节能服务公司的设立并未有其他特殊规定。那么，根据节能服务公司的业务范围，会涉及到相关资质的问题。如节能设备融资租赁型的节能服务公司是否要取得融资租赁许可证？涉及到建设工程本身的改造、设计、施工，特殊设备的安装与维护，是否需要具备相应的资质？没有特殊规定的话，那就意味着节能服务公司应具备相应的资质或者有些业务内容只能委托具有相应资质的公司去做。那么这样的话实际上会对节能服务公司的业务形成一定的割裂与减少，也加大了节能服务公司设立的成本与门槛。因此，对于节能服务公司是否应具备相应的资质应加以明确，并注意与其他相关法规的协调。

（2）业务性质问题

根据上文关于节能服务公司业务的分析，节能服务公司的业务应理解为技术服务较为合适。但其中也可能涉及到节能设备的销售。在发达国家，节能服务公司被列入服务业，按服务业的税种纳税。在我国，税务部门总把节能服务公司看着是一般的节能设备销售商，把节能服务公司的服务费视同一般节能设备销售商的设备加价，纳入增值税的范畴，即把本应该是服务税的 部分变成了增值税。目前，我国服务费的适用税率为6％。而增值税税率高达17％。由于对节能服务公司业务性质认知的不足导致适用税率错位。也导致税收优惠没有落到实处。况且税收优惠对于合同能源管理市场的起步与培育是必要的，但对于合同能源管理市场常规的规范化的管理，却需要对其业务性质的正确理解与确定。

2.财政资金奖励与税收优惠的适用范围与有关规定的理解

（1）关于适用范围

现有的财政资金奖励与税收优惠主要支持节能效益分享型的合同能源管理节能服务公司。诚然，节能效益分享型的合同能源管理节能服务公司承担了几乎所有的项目风险，资产与负债也出现在其资产负债表上，资金周转非常缓慢，需要更多的财政资助。但究其实，所有的节能服务公司均存在融资困难的问题，况且合同能源管理本来就是一种市场化的合同方式，就其发展来说，本身就有一个选择的过程，如美国早期也主要采用节能效益分享型的合同能源管理，但后来节能效益保障型逐渐成为合同能源管理的普遍方式。因此，专门对节能效益分享型的合同能源管理节能服务公司进行财政资金奖励资助可以作为初期的一个扶持。但税收优惠似乎不应仅限于节能效益分享型的合同能源管理节能服务公司，因为无论采取哪种合同方式，他们都会带来节能的效益，而这正是国家需要鼓励与扶持的，因此，有关税收的优惠不应仅限于节能效益分享型的合同能源管理节能服务公司。

（2）相关规定的理解

财政资金奖励与税收优惠条件中均有注册资金的规定，如获得财政资金奖励，要求500万元以上；所得税优惠中要求注册资金不低于100万元，那么该注册资金是认缴还是实收？尚不明确。依照《公司法》相关规定的理解，似乎应理解为认缴，而依照财政资金奖励与税收优惠的精神来看，也可理解为实收，这也尚需明确与协调。

二、合同能源管理服务价格的合理形成与相关合同条款的选择

合同能源管理是一种节能技术服务机制，要推行合同能源管理，应培育与发展合同能源管理服务市场，也就是节能技术服务市场。节能技术服务的核心是节能技术，因此，合同能源管理服务市场可以理解为是一定程度的技术市场。一般而言，技术市场的培育与发展离不开技术市场管理机构、技术合同认定登记机构、中介服务与经营机构，包括常设技术交易市场与技术产权交易机构。而其中技术要素价格的合理形成又是技术市场发展的核心内容。技术要素价格的形成不仅取决于买卖双方的交易意愿，还受到国家的产业政策、市场规范程度、技术商品的供求关系、技术竞争力、经济效益前景、技术转化周期、交易成本、企业承受能力等多方面的影响，技术需求方未来效益的不确定，技术供给方所承担风险的不确定，使得以生产费用价值论与效用价值论为理论基础的重置成本法与收益现值法无法简单适用于技术商品交易。

（一）合同能源管理服务价格的合理形成

关于合同能源管理服务的价格，现有的研究主要侧重于风险控制与效益分析研究，即分析节能服务公司所承担风险的不确定性及如何确定或减少其不确定性，尽可能地将风险与效益予以明确与量化。

综合现有的研究，合同能源管理的风险，也表现为合同能源管理面临的困难，贯穿于项目的选择、设计、建造与营运阶段中，主要包括以下方面：

    1.市场风险，包括政策调整、经济环境的变化、客户的存续。政策的不完善、国家宏观经济环境的变化可能影响节能项目的实施。一些客户不讲信用将导致支付风险。

    2.技术风险，包括先进的技术、经营与维护。先进的节能技术是项目实施必需的，试运行阶段，节能服务公司负责培训客户相关职员、以确保正确地操作与维护先进的节能设备与系统，合同期间，设备或系统本身的损害由节能服务公司负责维修与相关费用。

    3.融资风险包括银行贷款与担保，以前合同能源管理项目的资本与设备都由节能服务公司公司提供，但现在大多数运营的节能服务公司公司规模小，经济实力弱，无法提供贷款安全担保所要求的担保或抵押。银行怀疑公司的信用从而提供较低的信用限制。现在的贷款安全要求限制了中小规模的节能服务公司的贷款，从而增加了他们贷款的难度。节能服务公司面临融资风险。

    4.营运风险包括内部管理与节能测定。内部管理风险是指节能过程中由人、材料、财务资源管理造成的风险。节能测定风险是指没有统一的标准计算节能。

对于风险评估主要适用层次分析法和模糊数学评价法。即对影响合同能源管理项目的风险因素进行系统分析和归纳整合，构建一级指标，每个一级指标对应着与之相关的多个二级指标，构成评价指标体系；然后采用模糊数学评价中的隶属度赋值方法来对每一种风险进行评估、度量；运用层次分析法分配权重，构建效益风险评判矩阵；将影响项目风险的各个模糊的量转化为可量化指标，提出基于风险系数的效益分享额，确定合同能源管理项目的效益分享额与分享期限[1]。

这对于合同能源管理服务价格的合理形成具有重要的意义。当然，对于合理量化合同能源管理的风险与效益还有改进的空间。

（二）相关合同条款的选择

合同能源管理服务中风险与效益条款当然是合同能源管理合同的必备条款。《合同能源管理技术通则》与合同能源管理示范合同文本中关于项目期限、项目风险与责任的划分与节能监测与节能量的计算尤其值得注意，可以参考与进一步细化。

1.关于合同期限

合同期限的确定直接关系到节能服务公司能否获得预期的收益，用能单位能否实现预期的节能效益，也关系到技术的价值能否最大化实现。美国更是以法律的形式对合同能源管理最长合同年限进行规定，美国合同能源管理合同最长年限一般各州都定为10年，个别可长达15年，为合同能源管理有效回收期确定了法律依据。我国并未通过法律对合同能源管理的合同期限作出规定，而是由节能服务公司与用能单位根据实际情况来确定。根据目前实践来看，合同期限与合同能源管理模式有关，采用节能效益分享型的，合同期平均在4-8年，最长超过20年；节能量保证型，通常只要达到约定节能效益即可；能源费用托管型，合同期通常较长，一般在8-12年间，最长超过20年[2]。本文认为，一刀切地采用法律的形式对合同能源管理期限加以规定，无法兼顾到合同能源管理项目的实际情况，包括项目的规模、节能服务公司的融资、技术等节能服务的水平与能力，不如由节能服务公司与用能单位结合本行业的技术情况，根据实际需求来进行约定。但其中，运用相关算法来确定合同能源管理权限与效益分享期限具有重大意义，应加强这方面的研究。另外，对于工期延误而产生的责任应加以明确规定。

2.项目风险与责任的划分

撇开不确定的风险，合同能源管理中可以明确也应该明确的是项目具体实施过程中与相关设备设施有关的风险，其风险与责任的划分，具体可以细化为：项目的改进、改动应符合的条件与责任划分；项目的拆除应符合的条件与责任划分；项目设备的损坏或丢失以及项目设备的意外损坏责任划分；项目变更分歧与设备停运后果；项目的大规模改造以及项目的停止运行或关闭应符合的条件和责任划分；用能单位与项目有关的自有设备、设施的使用和更改应符合的条件和责任划分；用能单位生产安全责任事故造成损失的责任划分[3]。

3.节能监测与节能量的计算

节能效果的验证与测试是合同能源管理的核心，关系到合同根本内容的实现。《国际性能验证和测试协议》IPMVP一2002(我国也是参与国)是当前国际通行的M&V标准，也是美国EPC的行业标准。我国《合同能源管理通则》中确定了规范性引用文件，GB/T2589综合能耗计算通则；GB/T13234企业节能量计算方法；GB/T15316节能监测技术通则。在实际合同能源管理过程中，节能量的确定是很大的问题，如改造完之后，客户对其他用能环节做了改动，结果数据显示没有节能；还有的客户对其他环节或设备进行了改造或更新，检测出来的节能量客户会认为是那边的“功劳”。容易发生争议的情形表现为：项目边界不清；验收标准不清；基准能耗确定不合理或其调方法无约定；实际能源消耗计量分歧；节能量和节能收益计算分歧，这些都应在方案设计和合同条款中加以明确。当然，节能监测与节能量的计算应主要依赖于相关技术规则与算法的精确与完善，如采用基于分项计量平台的节能量计算方法等[4]。但在现有的节能监测与节能量计算技术通则下，通过合同能源管理合同与相关的技术方案作出明确的约定，是较有效率的方法。

    三、合同能源管理服务市场其他主体的培育、发展与市场管理

（一）其他主体的培育与发展

在合同能源管理过程中，结合上文合同能源管理模式的阐述，除了节能服务公司与用能单位外，其他相关主体有：金融机构；担保公司；设计单位；设备供应商；工程公司；与保险公司；管理机构如政府、国家发改委、银监会、节能主管部门、科技主管部门等。其中，融资难是合同能源管理面临的最严重的瓶颈。因此，合同能源管理服务市场中金融机构、节能服务公司的融资能力的培育与发展尤为重要。目前，我国合同能源管理的金融产品主要有：固定资产、流动资金贷款；项目融资；节能减排贷款；金融租赁；股权融资服务；买方信贷；国内碳资产质押融资；合同能源管理未来收益权质押融资。国家发改委和银监会联合发布的“能效信贷指引”，包括用能单位能效信贷和节能服务公司合同能源管理项目信贷两部分。

综上，对融资能力的培育与发展可以从以下方面着手：开发创新型节能信贷产品，鼓励股权投资，开展资产证券化业务；获取国际组织或外国政府赠款；培育与发展低息贷款资产管理公司或券商、融资租赁公司或设备商或券商；实行集合资产管理计划；设立PE或产业基金；建立合同能源管理投融资交易平台等。其中任何一方面都有深入研究的必要，国外的融资与担保机制如巴西的能效担保机制包括绩效风险担保与信用风险担保也值得研究。

（二）市场管理

在市场管理方面，政府与相关管理机构，在合同能源管理服务市场中，主要是节能主管部门与科技主管部门采取激励与管理措施，推动节能技术的进步与合同能源管理技术服务市场的发展。主要包括：合同能源管理服务机构与技术经营机构的成立与审批；合同能源管理交易的财务管理、税收管理、统计管理、工商行政管理与大型技术交易会的审批管理这些方面[5]。

为了推行合同能源管理服务市场的培育和发展，国务院与相关主管部门在财政税收、会计审计、金融、计划等方面出台了一系列的政策规定，其中，有必要将近年来施行的相对成熟的税收和财政优惠政策上升为法律规定，以增强其稳定性与可预测性。同时，各地应对国家政策出台更具操作性的细则，以便于操作。如《北京市合同能源管理项目扶持办法》、《北京市节能减排专项资金支持合同能源管理项目实施细则》与《北京市能源合同管理项目节能量审核机构管理办法》。

根据合同能源管理实践，在合同能源管理服务市场管理方面，尤其要注重以下方面：

1.节能技术的选择、研发与知识产权管理

在为市场主体提供公平、安全的市场交易环境方面，合同能源管理尤其应注重节能技术的选择与确定。在目前的市场经济下，节能服务市场存在竞争，而节能改造技术是关键。目前市场上能提供的国内外先进技术非常多。哪些是先进的技术？哪些不是先进的技术？无法全面甄别，造成技术问题的信息不对称，政府应该建设一个专业化的市场，优化环境。就所应用的节能技术而言，目前有些行业如火电行业，单个节能技术的应用已经很成熟，拥有单个或多个技术已经无法满足现在市场的需求，实现综合节能已成为必要和趋势。另外，在引进和应用国外节能技术方面，要注意适合用能单位的实际需求，要进行消化、吸收，不能盲目直接应用。如果盲目适用，不仅加大节能成本，难以实现预期的节能效益，甚至会损害用能单位的利益。同时，应形成科研机构与企业的良性合作机制，建立研发中心，进一步缩短新技术、新工艺从立项到研发，从得出结论到广泛推广的时间，将单一项目节能向系统节能转变，优化流程管理，践行企业文化，培养优秀的技术管理团队，建立科学的人才激励管理机制。

合同能源管理主要是提供节能技术服务，目前，为了融资的便利与较低风险，节能技术都是较为成熟的技术，而且主要集中在以下几种领域，主要有电机系统机能；锅炉及供热系统节能；余热余压利用项目；中央空调节能；绿色照明；窑炉节能；热泵技术；蓄能技术；能源监测管理系统；供电系统节能。其中具有重大知识产权的项目较少，而且有效节能技术供给不足，这些都是影响合同能源管理服务市场发展的关键因素，因此，加强合同能源管理中相关知识产权的管理，特别是关于项目所有权的约定中应加以明确，同时，加强高素质的技术管理人才的培养与激励，注重科技成果转化的投入与资本介入至关重要。

2.相关电子商务平台的建立

合同能源管理中节能服务公司普遍存在成本过高的问题，除了与相关服务机构签订合同以分散与降低成本外，从根本上应进一步健全市场运行机制，加强市场基础设施建设，提升科技中介机构的功能和服务水平。在能源环境资源交易的宣传与推广方面，可以建立电子商务平台，为政府、节能服务公司及其他节能投资者、用能单位、节能设备供应商、第三方服务商、社会研究机构提供节能量、减排量、排污权的交易服务；节能技术、设备、设计方案的展示和交易服务；节能减排状况及节能服务公司运行情况的监控。如山东省能源环境交易网，提供能源商城+能源百科+能源信息+能源诊断业务。

本文从合同能源管理市场培育与发展的角度，结合现有法规政策的不足，对合同能源管理管理的法律规范提出了一些意见与建议，但还有很多内容尚需进一步研究，如相关市场主体的培育与发展，特别是金融机构有关创新型金融产品的设计与开发的法律规范问题；有关节能量测定与计算、项目期限等的确定，效益与风险的确定与防控，除了涉及到法律方面以外，还往往与技术和算法有关；行业准则规范；合同能源管理的其他机制如人才激励机制、成果的转化、知识产权的管理、管理体制等均有进一步研究的空间。

    [1] 刘德军、吕林：《合同能源管理项目的风险与效益评价》，载《电力需求侧管理》2009年1月。

    [2] 有关合同能源管理实践的现状，请参见http://news.emca.cn/n/(2015-08-07)。

    [3] 岳文辉、殷奇楠：《合同能源管理的发展瓶颈与制度创新》，载《上海节能》2014年第3期。

    [4] 李为林、许鹏：《基于分项计量平台的节能量计算方法研究》，载《建筑节能》，2014年5期。

    [5] 罗玉中：《科技法学》，华中科技大学出版社2005年版，第346-374页。