内容提要：我国天然气行业是以不同垄断形态为存在形式的行业。随着未来天然气行业放松规制改革的进行，竞争和垄断将共存于这一行业，形成行业法和《反垄断法》共同规制。基于我国天然气行业的未来发展和法律现状，制定《天然气法》规制行业垄断应是最优选择，并结合天然气企业滥用市场支配地位、纵向集中和行政垄断等问题提出立法建议。

关 键 词：天然气行业  反垄断  立法规制

我国天然气行业是由不同形态的垄断为存在形式的。天然气行业垄断的形成，一是和天然气需要通过管网设施输送相关，从经济学的角度来看，天然气管网设施建设投资巨大，沉淀成本高，具有自然垄断属性；另一个原因，就是我国天然气产业历史短，只是在近些年才开始快速发展，初步形成全国性天然气管网架构，这一进程是由国有企业在政府严格管制下实现的。基于这样的行业现状，即一个具有着经济合理性和合法性的“天然的垄断行业”，如何进行反垄断规制则是一个复杂并需要深入探讨的问题。

传统上，在天然气管网运营领域，通过行业法规范保护企业垄断地位，并通过监管的方法排除企业垄断带来的经济效率损害和消费者利益的损害。但是，随着技术的发展和经济观念的进步，这种传统规制理念受到挑战。由于在管网运营领域进行的放松规制、引入竞争的改革，造成了当下许多国家该领域竞争与垄断共存的局面。那么，如何规制行业垄断，如何协调行业监管法和反垄断法的关系则成为一个理论和立法实践都无法回避的问题。

一、     天然气行业规制垄断的理论分析

天然气管网输送环节具有自然垄断属性，因此天然气领域全部业务环节引入竞争或实施垄断均不具有经济合理性。传统上，天然气领域的垄断以企业纵向一体化的形式存在，因此竞争机制是以剥离非自然垄断业务环节的方式引入，这样以来，形成垄断和竞争共处于这一领域不同环节的局面。随着改革的逐渐推进，竞争程度将不断提高，因此对垄断的行业监管和竞争中的反垄断将在一定时期内共存于该领域。

（一）经济学竞争理论对垄断和竞争关系认识的变化

有效竞争理论（workable competition）提出，纵向一体化反垄断政策的目标既不是建立一种完全竞争的竞争格局，也不是建立过度竞争的竞争格局，其目标是建立有效竞争的竞争格局。美国经济学家克拉克（J.M.Clark）指出，不完全竞争是最有效的竞争形式。不完全竞争可以使竞争和垄断有效协调起来，既可以获得规模经济所带来的效率，又可以获得竞争所带来的效率，有利于长期均衡的竞争格局。[1]

美国哈佛学派的产业组织理论继续发展了有效竞争理论。该学派认为，为了达到有效的市场效果，必须对市场结构和市场行为进行干预、协调。这一理论成为美国政府二战后至70年代制定竞争政策的依据。

进入到20世纪70年代后，美国芝加哥学派的竞争理论成为美国现实政策根据的主流。该学派认为，在市场竞争过程中要限制国家干预，在反垄断问题上，国家干预的重点是垄断行为而非垄断地位本身。芝加哥学派认为，“反垄断法要以经济学的方法为指导思想，效率就是公正。” [2]换言之，芝加哥学派反垄断法的指导思想是通过效率获取消费者福利的最大化，即效率优先，兼顾公平。极端的思想在现实经济生活中得到一定的矫正。后芝加哥学派认为垄断产生四种经济危害：资源配置无效率；垄断厂商将一部分消费者福利转移为自己的垄断利润，即财富转移；生产无效率；诱使政府腐败。因此，反垄断法的首要目标是阻止垄断厂商将消费者福利转化为垄断利润，简言之，公平优先，兼顾效率。

欧盟竞争法早期受到弗莱堡学派的秩序自由主义（ordo-liberlism）的强烈影响。秩序自由主义认为，由于诸如过度的市场力量滥用这种市场缺陷会造成市场处于极度危险之中，因而资本主义应该被管理，经济力量应被控制，因而欧盟竞争法关注保护中小企业免受处于支配性地位的竞争者的支配。[3]但欧盟竞争法目前出现了同美国反托拉斯法相同的趋向，保护效率。

由此可见，欧美竞争法都把保护效率促进消费者福利最大化的经济理论作为支持。

（二）垄断和竞争规制的法学理论

天然气管网运营具有自然垄断性，对于这种市场结构，法学理论认为，应该由政府从企业的进入、退出、提供服务或商品的能力和价格等方面全方位进行规制，反垄断规制具有一定的特殊性。而《反垄断法》的适用需要具备一定的体制条件，即政企分开、产权多元、竞争适度的市场存在。换言之，一个“法定”垄断、行业壁垒的天然气管网运营市场，《反垄断法》无法发挥维护市场竞争结构和秩序的作用。[4]然而，天然气管网运营领域正在进行着放松规制的改革，希望构建一个具有竞争性的市场。由此带来天然气管网运营领域出现的垄断和竞争共存的局面，产生如何适用法律规制的问题。在行业监管法和反垄断法共同规制这一领域已成为必然的情形下，两部法律规制范围如何划分？从理论上来讲，规制范围取决于规制垄断的法律目标，因为规制垄断法律目标的变化也必然会影响到规制垄断范围的变化；从法律实践的角度来看，行业法规制垄断的范围受到行业现实状况的制约。因而从理论上对两者关系进行分析有助于立法的指导思想的明确。

行业监管法，又被学者称之为能源领域的“源头法”，“其从能源的生产、定价到售后服务的全过程实施监管，对能源行业垄断行为全面规制。”[5] 反垄断法是以实现能源市场有效竞争为最终目标的规制手段。两者实现规制的路径不同，反垄断法是通过惩罚性否定这种事后规制方式约束企业的反竞争行为，其通过对个别情况下企业反竞争行为的惩罚来威慑整体企业的反竞争行为；行业监管法是通过许可与核定等方式进行事前的、预防性的控制，是以直接整体约束的方式将垄断企业的行为置于国家制约之下。[6]

随着天然气供应领域的改革，竞争机制的引入，使得某些环节已经脱离了行业规制的范围，在此种情形之下，如果不适用《反垄断法》加以规制，将会形成没有法律规制的真空地带；其次，规制能源管网运营的行业法，其立法目标和反垄断法的立法目标存在差异，能源领域的行业法首要关注能源供应安全这一最高目标，在效率目标和安全目标发生冲突时，效率目标要服从于安全目标，因此，以追求效率作为反垄断法最高目标的规则在行业法中要受到限制。也就是说，规制天然气管网运营领域的垄断，“行业法^[7]应该是特别法，它和《反垄断法》之间的关系是特别法和一般法的关系，在法的适用上应该是特别法优于一般法。”[8]第三，从法的实施来看，行业规制机构具有充足的专业信息，能够及时、有效地规制不断变化的行业垄断，而反垄断执法机构缺乏行业技术、安全等方面的信息，实施垄断规制易于陷入困境。[9]由此可见，行业法在规制垄断时处于最直接的地位。

二、我国天然气领域反垄断的现实必要性

我国天然气整个产业链均处于不同程度和形态垄断之中。在天然气产业上游市场， 2012年全国的天然气产量为1067.3亿立方米，中石油天然气勘探开发量约占77%，中石化天然气产量约占14%，[10]中海油位居第三，形成“一超两强”的局面。在天然气中游市场，仍是“一超两强”的局面，以2010年为例，全国4.1万公里的天然气长输管道，其中中石油拥有80%的管道长度，中石化拥有管道长度为10%左右，中海油拥有6%左右的管道长度。[11]天然气产业的上中游市场表现出垄断的一致性，主要是因为天然气勘探开发企业，同时自建和运营长距离天然气输送管道，形成纵向一体化的垄断形态。这种垄断形态，从成因上看体现为自然垄断和行政垄断双重垄断属性。[12]

我国天然气产业的行政垄断主要表现为对企业进入的法律限制，具体来说，政府通过给予特定企业油气资源勘查资质和许可证来赋予特定企业独家经营天然气生产和供应的排他性的权利。国务院批准从事石油天然气勘查开采的公司、企业仅有4 家（既有油气资源勘查资质, 又有许可证），此外国务院还批复同意了一些开发油气资源的企业（没有油气资源勘资质，只有许可证）。[13]政府还对这些企业在政策、法规等方面进行扶持，促成天然气行业行政垄断的形成。垄断企业通过法律合法性和行政合法性获得市场垄断权力后，一方面获取丰厚的垄断利润，缺乏创新动力；另一方面依据市场优势滥用垄断地位，损害消费者利益，使得天然气市场处于一种低效率的竞争中。中游天然气管网输送环节基于自然垄断，这种自然垄断通过上游的行政垄断进一步强化。但在近年的发展过程中，天然气中游市场的寡头垄断遇到了来自竞争者的挑战，一些省级天然气公司在全省范围内经营天然气管网的运营，在区域天然气中游市场形成了垄断。以陕西省天然气股份公司为例，该公司是陕西省唯一的天然气管道运营企业，负责全省天然气长输管道的规划、建设和经营管理，它从上游天然气开发商中石油处购入天然气，通过其建设及经营的输气管道输送到省内管道沿线各城市或大型直供用户处，向相关城市燃气公司及直供用户销售天然气。2010年已经建成8条省内的长输管道，总里程1899公里，年供气能力达40亿立方米。^[14]这种区域天然气管网运营公司的出现，可以在天然气产业中游市场和三大巨头石油公司进行竞争；这种竞争，可以促进中游市场竞争效率的提高，但是在位垄断者由于控制了天然气生产市场，控制了天然气的气源，使得这些新出现的竞争者在竞争中处于不利地位，因此规范在位垄断者的垄断行为，将是反垄断立法的重要使命。

上游和中游纵向一体化的垄断形成对下游配送企业独家销售权。而天然气配送具有自然垄断的属性，城市燃气公司通过取得特许经营权而形成区域性垄断。2004年建设部颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》用来规制下游配送气管网。我国城市燃气供应企业需要依据该法通过获得特许经营的方式进入燃气供应市场，形成地区垄断。在这种状况下，地方政府的监管成为规制企业垄断行为的唯一力量。由于我国城市天然气行业正处于成长期，表现出持续增长的势头，销售水平日益增长。我国天然气消费量由2000年245亿立方米上升到2010年1090亿立方米，年增率为16.1%，占能源比例由3.0%提高到4.1%，呈逐年提高态势。预计未来5年内，天然气将保持34%的年平均速度增长。^[15]在天然气消费市场呈现高增长的同时， 属于天然气供应下游的城市燃气领域，是目前天然气领域利润最为丰厚的环节，因此上中游的天然气供应企业也开始进入这一领域，由此不断暴露出来滥用垄断地位的问题，反垄断立法规制已经迫在眉睫。

三、我国规制天然气行业垄断的法律制度不健全

（一）规制天然气企业滥用垄断地位的法律制度不健全

1.天然气企业不当攫取高额垄断利润的法律规制问题

随着经济学理论的发展，随着政府提供公共产品和服务效率低下无法满足现实需求问题的出现，从20世纪90年代开始，我国城市燃气（天然气）公用事业民营化出现了，并在在近十年来得以迅速发展。城市天然气企业在整个天然气产业链中属于配气下游企业，其通过特许经营权取得区域垄断。特许经营制度的设计蕴含着竞争机制。按照我国《行政许可法》规定，城市燃气供应可以设置行政许可，这种许可必须通过招标的方式进行。[16]依据《行政许可法》等法律、法规，由建设部2004年出台的《市政公用事业特许经营管理办法》规定，政府通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，赋予其一定期限内的特许经营权。由于特许经营权的期限性，因此会激励企业通过竞争不断提高生产效率。为了施行该办法，建设部按照《市政公用事业特许经营管理办法》专门制定了《管道燃气特许经营协议示范文本》，依据特许协议中应该明确政府和企业的权利义务。但是在城市燃气供应环节出现的垄断行为该如何规制，《市政公用事业特许经营管理办法》以及地方法规均没有涉及。

以武汉市天然气有限公司供应天然气价格事件为例。武汉市天然气有限公司是由武燃集团、中华煤气、广州恒荣三家分别出资2亿元、1.96亿元、400万元出资组建的中港合资企业，于 2004年12月正式通气，拥有并运营的5000余公里地下管网，2006年开始盈利，当年的利润总额为2546.3万元。此后，公司盈利的能力年年增长，2007年至2011年的利润总额分别为4719.2万元、8749.7万元、2.31亿元、2.25亿元、4.67亿元。原湖北省计委对该项目可研报告的批复显示，这个工程总投资10.39亿元、达产输配气规模12亿m³的天然气供气工程项目，达产年份的平均天然气建议售价仅为1.508元/m³。具体的销售价格则由物价管理部门批准后另行发布。但通过2005年4月的天然气价格听证会，武汉民用天然气价格最终以2.3元/m³销售价得以通过，当时武汉天然气门站价为1.09元。同周边其他省会城市的民用天然气销售价格相比是比较高的。[17]

武汉天然气民用价格制定是按照举行公开听证程序进行的。但是在看似严格按照定价程序进行并且定价信息透明的情况下，实则被信息不对称所掩盖。在天然气供气独家垄断经营的模式下，政府对于价格的管制实际上很容易被受规制对象所俘获，即企业通过不正当的方式获取高额垄断利润，造成消费者福利损失。在这一事件中，企业首先虚增成本，将实际新增投资10.82亿元的成本虚升到19亿元，虚升的部分是中低压管网存量资产的；其次在新修中低压管网时向用户收取报装费，该公司2006年度与2007年度燃气管道工程建设成本分别为1.34亿元和1.14亿元，但收取的报装费达2.33亿元和1.7亿元。政府对企业收取报装费的行为没有进行监管。

在这一事件中的武汉天然气公司以不公平的高价销售商品，攫取高额垄断利润，造成消费者福利的损失，这种行为没有带来资源配置效率的提高，只是进行了财富的转移，导致社会财富的重新分配。因此按照反垄断法理论，这种滥用行为被定义为“剥削性定价”行为[18]。由于反垄断法在这一领域被排除适用，因此地方政府的价格监管成为最后的规制，这也容易造成垄断厂商贿赂政府官员，诱使腐败，产生新的无效率的寻租行为。

2.规制天然气企业扩张垄断势力的法律缺位

目前天然气城市供应领域的现状是国有控股资本、外资和港澳资本、以及民营资本均在这一市场上进行竞争。中石化和中石油认为天然气下游市场利润丰厚，依靠他们是向城市提供天然气唯一气源的优势地位，抢占城市天然气市场份额。中石油子公司昆仑燃气已经成为国内五大天然气分销商之一。目前两大天然气供应巨头开始向工业用户提供直供气，蚕食城市天然气供应商利润最为丰厚的部分。

2011年南京中燃城市发展有限公司（下称南京中燃）诉南京星桐中石油昆仑燃气有限公司（下称南京星桐） 侵害其特许经营权案则表明，上中游垄断企业向下游渗透，扩展垄断势力。原告南京中燃，系南京市江北地区管道燃气特许经营权获得者，指控被告方南京星桐私自向该区域内两家大型企业用户供气，侵害其特许经营权。两家大型工业用户，位于南京市江北区的化学工业园，在南京中燃的特许经营权区域之内。南京市政府相关部门曾多次下文，明确南京中燃依法享有上述两企业的供气权。南京星桐的大股东中石油昆仑燃气有限公司（下称昆仑燃气）在化工园内完成了部分管道工程。为此，政府主管部门甚至停止审批昆仑燃气私建天然气设施补办手续的申请。昆仑燃气是中石油2008年成立的三级子公司，依靠中石油掌控天然气供应的优势，拿下了全国100多个城市的管道燃气特许经营权，更为重要的是中石油向大工业用户采取直接供气的策略。由于我国天然气销售价格实行分类管理，工业用气价格高于民用天然气，因此工业用户既是城市燃气商的利润之源，也是它们赖以补贴数量巨大的居民用户的基础。2009年10月和11月，化工园和两家企业以南京中燃无法保障气源为由，要求自寻气源，与中石油直接协调争取气源计划量和价格优惠政策。2011年4月，昆仑燃气作为第一大股东并持有45%股份的南京星桐在化工园区工商局注册成立。南京星桐认为，其向两家企业提供的天然气系作为生产原料使用，据2010年10月出台的《城镇燃气管理条例》，燃气作为工业生产原料使用，不适用于本条例，即不在城镇燃气特许经营范围内。两家工业用户一家项目67%的天然气用于生产原料，其余为燃料，而另一家的生产原料为轻蜡与苯，全部燃料都使用天然气。后在2011年7月底，市政府召开了协调会，双方达成协议，一家由南京星桐供气，另一家则交给南京中燃。2011年7月，南京市中级法院不公开地审理了此案，但并未作出一审判决，政企之间的行政调解完成后，11月，原告南京中燃决定撤诉。[19]这个案件表明，中石油扩展垄断势力，挑战地方政府拥有的公用事业特许专营权。但问题的严重性在于它滥用市场优势地位，妨碍了自由竞争市场秩序的实现。

（二）天然气行业企业集中的立法规制问题

中石化2011年以要签约收购的方式联合新奥燃气收购中燃公司，但最终因没有经过反垄断审查而夭折，但是中石化在下游市场竞争步伐没有停止。“中国燃气与中石化签订战略合作框架协议，涉及天然气领域的内容主要有：中石化将以认购股份或其他方式增加对中国燃气的投资；中石化原则同意中国燃气参与中石化负责建设的省际天然气管线及配套设施的投资；双方组成中国城市燃气项目的合作伙伴，向大型城市管道燃气项目拓展。”[20]这一框架协议签订的目的很明显，中石化企图绕过《反垄断法》，滥用市场优势地位，通过投资的方式，扩大下游市场份额。

上述事件反映了我国天然气纵向一体化领域反垄断的需要。但是关于纵向一体化垄断的规制，我国《反垄断法》仅涉及了经营者集中，而且主要针对的是经营者横向集中。因此纵向一体化垄断规制成为立法的空白点。对于上述问题的解决，还是应该回到拆分纵向一体化能源企业的思路上来看，在拆分天然气管网公司时，应该明确规定天然气生产企业和管网输送企业不得以股权投资等方式进入下游天然气竞争市场。而这正需要通过制定《天然气法》这种行业法来实施监管。

（三） 行业法在规制天然气企业行政垄断时出现缺位

我国经济学者于良春认为，行政垄断是政府机构运用公共权力对市场竞争的限制与排斥。在这一界定中，其强调行政垄断的基本特征在于政府机构运用公共权力对市场竞争进行限制，不管其是否滥用了行政权，不管是否合理合法。[21]只有从这个层面上认识行政权的滥用，才可以真正剖析我国天然气管网企业的行政垄断问题。

由于历史的原因，我国能源产业的垄断地位是通过国家意志形成的。在这一点上和西方国家通过市场选择而形成的自然垄断有所区别。[22]新中国成立后，我国实行计划经济体制，天然气行业政企不分，具有浓厚的行政垄断特征。尽管20世纪80、90年代进行了政企分开的改革，但中石油、中石化等企业集团从其主管部门手中取得了一定的行政权，并得以延续。

四、天然气行业反垄断规制的立法思路和建议

天然气管网运营商的自然垄断地位决定了其具有垄断效率，使得反垄断法适用豁免具有经济上的合理性。但是随着规制改革的深入，天然气管网企业基于其垄断地位具有在市场上滥用垄断的动机和可能性，对其不进行反垄断规制则可能威胁和限制竞争。但是我国行业规制法的缺位，使得《反垄断法》成为在这一领域适用的唯一法律根据。然而，仅适用《反垄断法》规制管网企业滥用垄断的行为，存在着诸多特殊垄断行为无法有效规制的问题。

解决能源管网运营领域的特殊垄断问题，其法律路径是通过行业法予以规制。但现行能源行业法存在着许多问题，一是行业立法层次较低，多为条例；二是有些立法规定之间、立法规定与能源政策之间存在着冲突；三是行业立法在规制某些垄断行为方面存在立法空白。这些问题阻碍了行业法在规制垄断方面应有作用的发挥，所以制定《天然气法》等行业法也是满足改革的需要。

（一）规制天然气企业滥用市场支配地位的立法建议

就目前的天然气领域滥用市场支配地位这一现象而言，主要是区域性的从事提供天然气服务的公用事业企业。目前在公用事业运营领域，我国现行法律体系存在着严重的缺陷。现行公用事业特许经营的法律依据是2004年建设部颁布的部门规章《市政公用事业特许经营管理办法》，造成我国公用事业特许经营法律依据位阶过低的缺陷。更为严重的问题是市政公用事业特许经营在我国实施的过程，等同于民营化或者外资化的过程，地方政府为了吸引外资，轻易许诺高额的固定回报或者对经营者许诺超长的经营期限，或者给予经营者种种特权，造成公用事业特许经营领域经营者扩大了垄断的范围和滥用垄断权的现象。因此，在未来制定《公用企业特许经营法》中，应设置规制公用企业滥用市场支配地位的条款。

通过制定《天然气法》来规制天然气企业滥用垄断地位是在现行法律体系和框架下的最优选择。在《天然气法》这一行业法中明确规定：针对特许专营企业按照成本加成原则制定的天然气销售价格，要求企业对成本和利润的全部会计信息必须公开，并对比具有可比较性地区的天然气成本和利润，形成客观真实的成本。目的在于规制垄断企业攫取高额垄断利润。

（二）规制天然气企业纵向集中的立法建议

我国天然气行业目前的市场结构决定了天然气管网运营企业纵向集中的目标聚焦在其下游配气和销售环节。由于三大石油公司掌握着气源，他们企图通过股权或者合作的方式进入城市天然气公司，在利润丰厚的下游市场取得高额回报。这种通过纵向集中强化垄断的行为，只有通过制定行业法《天然气法》予以规制。

鉴于我国天然气管网企业目前承担管网设施的建设和运营两类功能性任务，在未来制定的《天然气法》中应设置两类禁止性条款：禁止管网运营企业及其关联企业通过股权或者合同等方式的安排进入到上游的生产企业或下游的配送以及销售企业；禁止管网运营企业及其关联企业通过股权或者合同等方式的安排进入到为管网设施建设提供产品或服务的企业。立法目的在于禁止能源管网企业形成新的纵向一体化垄断。

（三）规制天然气企业行政垄断的立法建议

在未来制定的《天然气法》中设置行政权剥离条款，将能源管网企业拥有的管网规划权、入网标准制定权、调度权等行政性权利剥离出来，使其回归企业本质。同时对能源管网运营企业滥用行政权的行为，通过《反垄断法》予以规制。