能源法治与制度创新——

中国法学会能源法研究会2013年年会综述

中国法学会能源法研究会

中国法学会能源法研究会2013年年会于8月28-30日在江苏连云港市成功举办。来自全国能源法律的研究者和工作者110余人参加。

中国法学会刘飏常务副会长，全国人大环资委法案室翟勇主任，全国人大法工委经济法室岳仲明副主任，国家能源局法制和体制改革司法制处魏青山处长，中国法学会研究部李存捧副主任，中国核工业集团公司董事会秘书、总经理助理潘建明，江苏核电有限公司申彦锋副总经理，本会高级顾问孙琬钟和顾问吴贵辉、肖乾刚、吕振勇，本会会长叶荣泗，副会长周立涛、吴钟瑚、石少华、肖国兴、李朝晖，以及来自全国人大财经委和法工委、国务院法制办工交司、中国法学会研究部等的有关官员出席会议。本次年会共收到论文59篇，大会发言13人,分会场发言16人。在论文作者和发言人中来自能源企业和实务机构从事法律实务工作的专家有明显增加。

会议以“能源法治与制度创新”为主题，围绕破解能源立法困境的分析与探讨等以下五个专题进行了深入研讨。年会采取大会交流和专题分会场研讨相结合，互动发言和点评踊跃，比较突出地体现了产、学、研、“官“相结合的特色。

一、关于能源立法困境的破解

（一）破解困境须以革新立法目的、立法理念为切入点

与会代表认为，我国能源发展转型任务艰巨，正进入深水区和攻坚期。法治强则国家强，法治强则能源的可持续发展才有根本保障。“十一五”规划期我国能源立法虽然成绩不小，但进展不大，甚至陷入某种程度的困境。与会代表高度评价了新组建的国家能源局顺应能源发展转型，重点加强能源战略、规划、政策、监督等职责，高度重视完善能源法制，呼吁尽快出台《能源法》，制定和修订能源单行法及相关行政法规和规章，同时加快能源领域市场化改革步伐，从而形成较为完整的能源法律法规制度体系。不少代表指出，目前我国核能法律体系尚未成形，有关核能开发利用和安全监管制度只是零散地分布在行政法规及部门规章之中，位阶低，效力差。提出“美丽中国”需要“魅力核电”，“魅力核电”急需立法保障。为了实现核电的安全发展，急需加快制定《原子能法》或者《民用核能法》。

有专家、学者认为，《能源法》应当以民营资本规制为契机进行法律制度建构，从行政规制到法律规制，从行政羁束到产权自由不仅会释放民营资本投资红利，还会倒逼国企特别是央企提升竞争能力，这样或可推动能源发展成功转型。有专家建议制定能源基本法应确立“环境利益优先于经济利益”的理念；在完善能源法律体系时，应坚持市场化的改革取向、贯彻经济法的基本原则、遵循法制建设规律。有专家建议，可以本着“有比没有好，不求最好只求更好”的原则，考虑突破《能源法》目前稿子的框架，先制定一部类似日本《能源政策基本法》那样的能源政策法，以解决诸如能源规划的法律定位与效力、能源结构调整战略指引、能源监管、能源价格形成机制和能源管网公平无歧视开放等改革方向、能源应对气候变化、能源储备与应急，以及与新型城镇化战略相适应的农村能源等原则性法律规范，填补法律空白。

（二）注重生态化立法，确保可再生资源的合理开发利用

一些与会代表针对我国现有的可再生能源法律形式、法律内容和法律运行中存在的若干问题，建议进行可再生能源法律内容生态化改革，我国“可再生能源发展基金”应兼司政府宏观调控和市场规制职能，有机结合行政手段与市场配置。建立“绿色权证交易制度”。针对有的地方政府将气候资源规定为国家所有并规定了气候资源探测行政许可和探测资料汇交制度，一些专家主张，地方法规无权规定国家所有权，而且气候资源并不适合设定所有权，气候资源探测资料强制汇交制度更会让气象部门与探测企业之间产生利益冲突。建议气候资源立法应摆脱重审批的惯性思维，多为气候资源的合理开发利用提供扶持和激励。

（三）借鉴国外立法经验，构建我国核能安全保障法律制度

与会专家、学者认为，我国的核安全法律法规和政策缺乏文化建设支撑，亟需把核安全文化融入核安全法律和监管体制，并构建以安全为内核的核能法律制度。来自相关企业的法律专家结合国际核电发展史及我国核电发展历程，建议在立法中明确核能产业的战略定位，明确核能发展规划、布局及相关政策，促进核电技术的标准化、系列化发展，加强核安全监管的独立性和权威性，尽早确立国家核损害赔偿制度，加入国际公约，落实核设施退役及核废物处置的责任及安排，营造有利于核电发展的公共环境。有的学者同时指出，我国关于核损害民事责任限制制度仅有国务院《关于处理第三方核责任问题的批复》这一规范性文件予以原则性规定，部分内容同当前我国核能事业的现实发展及国际核损害责任制度的发展趋势不符，建议立法完善核损害民事责任限制制度。此外，我国的核能安全立法可借鉴德国核能法和法律概念，既体现核能科技和核能风险的特点，又履行了国家的保护义务，从而更好地预防核能风险和保护公民的合法权益。

二、关于能源市场化改革与能源法制

（一）典型能源交易类型的可操作性

《京都议定书》提出将排放的温室气体作为一种交易商品，运用市场机制达到温室气体减排的目的。有的专家在对国内外现有法律环境和实际状况的分析和研究的基础上，从环境法学角度提出了上海市碳排放交易制度设计应考虑的具体因素和遵循的基本原则，并对上海市开展碳排放交易试点工作提出了有关对策建议，为相关法律制度的建构提供决策参考。党的“十八大”报告中提出“积极开展节能量、碳排放权、排污权、水权交易试点”， 但对节能量交易的理论与实践国内少有研究，有的学者则对这一与排污权交易、碳排放权交易相比稍显生僻的制度做了初步的探讨，建议在不断实践的基础上对其展开较为全面的研究，并及时制定相关法律制度加以保障。

（二）从国情出发推动能源市场转型与能源法制构建

部分与会者认为，在保证能源安全的同时提升能源效率，需要配套的好制度才能实现。搁置成本的复杂性使多个国家电力管制改革陷入困境，也成为我国电力监管改革难题，阻碍并考验着电力管制改革和发电业结构优化。部分与会者认为，搁置成本的回收具有效率与公正上的合理性。隐性契约理论在适用上解释力不足，《宪法》、《物权法》和《电力法》为搁置成本回收奠定了合法性、可行性制度基础，建议考虑创新搁置成本回收法律制度。针对国内天然气管输监管制度的问题和缺失，建议借鉴美国、欧洲等发达国家天然气产业改革的相关立法经验和特点，实施第三方无歧视接入（TPA）制度作为解决我国天然气产业发展“瓶颈”的重要措施。

（三）建立相关立法保障，解决能源普遍服务难题

能源普遍服务旨在实现能源领域的社会分配正义，在能源基本公共服务领域向弱势消费者提供保护的社会福利安排。与会专家认为，电力普遍服务政策法律化已经成为能源立法必须面对的问题，在立法中需要解决高成本地区电网建设成本和低收入人群使用电力价格问题，关键是要明确电力普遍服务义务承担主体，同时要建立普遍服务基金法律制度。此外，有的学者指出，多哈回合能源服务贸易谈判过程中的分歧主要集中在能源服务的界定与分类、能源的输送与转运、发展中国家的市场准入等方面。鉴于能源服务贸易谈判的动力日益强劲，谈判的前景是乐观的，但由于能源市场化改革的复杂性和能源问题的政治关注，谈判仍将面临许多困难。

（四）合同能源管理发展亟需制度创新

合同能源管理是一种市场化的、新型的节能项目投资机制，它构建了政府、项目业主、节能服务公司、金融机构、节能设备提供方等多方利益共赢的机制，在理论上具有很强的市场活力和发展空间。然而，在实践中，由于节能项目自身、政策法律、市场现状、能耗难以认定等因素，许多节能服务商望而却步。合同能源管理模式面临着法律难题：节能违约纠纷的实际解决出现了法律障碍、节能量的认定难题导致诉讼中的节能商极其弱势、节能合同的履行出现了诚信风险。为保障合同能源管理的健康发展，与会者建议，探索建立产业投资信息公开披露制度、节能服务商的审核和资金计划下达的专门受理和审批制度、节能服务产业投资款项监督制度、合同能源管理 “BOO”（建设——运行——拥有）及“BLT”（建设——租借——转让）模式创新、合同能源管理融资制度、节能量监测制度等。

三、关于美丽中国与能源生产消费方式变革的法律制度建设

（一）“美丽中国”亟需建设绿色能源法制

部分与会者认为，虽然我国已初步形成能源权属、能源财政税收、能源生态补偿和能源监管制度，但就制度内容和设计上看，仍有诸多问题有待厘清。应在健全配套机制、强化协调机制、引入利益衡平机制三个方面对能源法律制度进行完善和创新。有学者对能源和电力绿色发展的内涵进行了系统梳理，提出了在绿色发展要求下能源法制建设需要把握的基本要素，对与绿色发展相关的现行能源法规内容、成效和存在的主要问题作了较全面的分析，提出了相关的建议。大多数学者还认为，《环境保护法》的修改要明确其与相关法律关系，重新规定各环保行为主体责任；要坚持促进全球环境保护的理念、坚持环境与经济协调发展局部优先理念，行政手段与市场手段并重理念、收益者付费理念以及全民保护环境的理念。

（二）“美丽中国”的实现需要加强能源管理

近年来，一系列能源污染事件的频繁发生引起了人们的广泛关注。与会专家认为，我国能源结构要求我们仔细探讨其存在的不合理性以及能源企业所应承担的责任，为我国能源法制定提供更多值得参考的建议。我们应建立全国性生态损害赔偿强制责任保险制度；建立全国性的、统一的生态补偿基金制度；完善企业生态环境保证金制度。

（三）“美丽中国”需要推进能源消费革命

与会专家、学者结合我国现行法律法规，在与美、日、德等国能源法律体系进行比较的基础上，提出政府、社会、个人多层面促进能源消费革命的改进建议。部分专家还认为，控制能源消费总量指的是控制全社会的能源消费总量，建议将能源消费总量纳入政府考核范围，要按照节能法律与政策的要求，积极稳妥地推进能源消费总量控制工作，。

四、关于能源企业走出去法律风险防控

（一）能源企业海外投资必须加强风险防控

许多专家特别是来自能源企业的法律专家认为，随着我国企业海外投资的不断发展，国家安全审查逐渐成为投资者面临的重大法律风险之一。多项并购案都因为被并购企业所在国政府以国家安全为由进行审查，最终导致并购失败。去年“三一集团起诉奥巴马案”给海外电力并购敲响了警钟，需要我国企业提高风险意识主动地进行应对和防范。有的专家指出核电企业海外并购面临的主要法律风险在于目标国政治与法律环境风险、项目可行性风险、项目运营与管理风险、劳工法律风险以及技术层面的特殊限制，针对此类风险，企业应提前做好目标国的法律调研和风险评估、预警，寻求政府支持，对法律风险进行事先防范，与目标国政府、公会、环保组织积极沟通，及时补救、分担、转移法律风险。海外油气资源并购必须聘请目标国律师做好项目的“所有适当的尽职调查”，构架有效、安全的交易结构，做好交易协议的谈判，促使项目交易成功和交割后整合。有的专家还就国际油气上游交易中的法律及监督进行了分析，从联合作业协议、钻井和责任、健康、安全和环保(HSE)、占有体制、石油天然气协议、停止运作、当前的重要问题等几方面指出并购海外（包括英国、巴西、中东非等国）油气项目中的诸多问题。从事海外能源投资相关业务的律师所负责人还向与会者介绍了国际能源律师所联盟合作的服务优势。

（二）能源企业应注重法律手段进行风险防控

部分与会专家认为我国市场经济的不断发展使得《矿产资源法》的修订再次被提上日程，针对1996年该法修改中尚未解决的一些问题以及目前矿政实践中遇到的一些新的法律问题，建议对现行《矿产资源法》予以修改，对矿业权的法律属性、公权与私权的平衡、矿业权主体资格的认定、以及矿业权流转等热点问题作出明确的规定。还有学者以“矿业权应在公法建立的秩序内自由转让”原则为视角，以矿业权转让与股权转让之关系为例，介绍了行政机关应如何对待矿业权人之股东的股权转让行为。提出加快矿业权流转制度改革，简化矿业权转让中的行政审批，将矿业权转让界定为市场行为，是解决矿业权转让与矿股交易矛盾的根本出路。有学者通过梳理国内相关法律法规，提出进一步明确与页岩气有关的地质信息的法律地位，建立地质信息资料现代产权与许可转让使用制度等立法性建议；有的专家以分析现行供用电合同存在的法律风险为切入点，提出了完善风险防控措施及完善我国电力法律制度的建议；还有学者建议逐步将我国天然气 “市场净回值”的定价模式扩散到全国。

（三）能源企业应重视清洁能源与科技创新中的风险防控

有学者梳理了欧州、美国和日本等国家和地区可再生能源法规政策的相关立法经验和特点，指出我国现行可再生能源补贴制度整体性差、配套性弱、竞争性缺失，应优化可再生能源产业财政补贴的基本制度，建立可再生能源产业财政补贴供给的竞争性制度，健全可再生能源产业财政补贴的监督制度。有学者通过分析我国煤炭以科技创新促进煤炭高效清洁利用相关政策发展脉络，提出了以科技创新促进我国煤炭高效清洁利用的基本思路，以及激励适用性技术多样化、加强技术标准规范化、推进技术扩散国际化等相关立法建议。

五、能源法学研究热点与趋势

（一）注重国家发展进程中的能源法律制度建设

有专家指出，新型城镇化建设将有效解决二元化城乡结构出现的问题，解决财富与富裕发展问题。城市人口能源消费通常是农村人口消费的三倍，“城镇化”将给能源消费强度与消费总量的“双控”带来极大压力。建议制订能源应急对策法，能源管理监管法。

我国石油依存度达到58%。我国海外能源投资大量在投资环境风险极大的国家与地区，政治风险与经济风险并存。目前更多的表现为政治风险（治安）。特别是那些国家通常没有完善的法律与稳定的环境，投资成本较低却可能投资血本无归。学者们建议，动用兵力保障我国海外能源投资安全必须有法可依。制订《非战争军事行动法》，修改《刑法》，将海盗入罪，组建非战争军事行动特种部队、私人军事安保公司，完善境外能源安全评估制度和预警机制等。

（二）能源法研究应更加注重与国际法的对接

与会专家认为，未来国际能源秩序将呈现出北极地区和国际海底区域成为能源布局的新领域、非常规能源的开发成为能源发展的新方向、以及能源市场的话语权成为争夺的新焦点等趋势。建议在国际能源新秩序的建立过程中，我国应从国际能源规则的被动接受者转变为主动革新者、从国际能源事务的冷眼旁观者转变为积极参加者、从国际能源公共品的享受者转变为提供者。

（三）对外能源合作必须加强各国法律研究

与会专家、学者认为，政治因素、资源因素和技术因素是影响国际石油合同不同模式形成的三大因素。当代国际石油合同模式已经趋向稳定，三大因素的影响转而体现在国际石油合同的具体条款中。有学者结合蒙古国煤炭产业管理制度与煤炭投资环境，为我国企业投资蒙古国煤炭产业提供投资选择。此外，通过学者对外国著作的翻译了解到，巴西石油和天然气的勘探和生产一直都由政府垄断经营。《1988年联邦宪法第9修正案》为巴西石油产业建立了一种新的监管框架，允许私人公司通过特许权合同以及向政府支付使用费和附加费，行使对石油和天气的所有权。然而，全球能源危机、不断上涨的石油和天然气价格以及最近在巴西深水海域发现的新的石油储藏，又引发了关于石油产业活动法律结构的新的政治争论值得关注。还有学者对近些年来挪威在国家所有权的配置和管理方面取得了重大进展进行了分析。

（四）关于选择切实有效的法律途径解决能源纠纷

有学者就普通法法域的法院所能够利用的影响和改变不动产法律的选择路径，以及不动产法律与可持续能源发展相关联的程度和法院所能够利用的法律解决方案的范围进行了探讨。与会专家普遍认为，相比较司法诉讼方式，国际仲裁在解决国际投资争议，特别是东道国-投资者之间因东道国立法和政策变更而产生的投资争议上优势明显。为此建议我国赴境外投资者应当高度重视ICSID仲裁机制。

此次年会主办者对承办此次会议的中国核工业集团公司及其属下的中国核能电力股份有限公司、中国核电江苏核电有限公司表达由衷的感谢。