内容提要：核能科技的发展给公法带来了挑战。德国核能法运用了不确定法律概念，既体现了核能科技和核能风险的特点，又履行了国家的保护义务。这些都可为我国的核能安全立法提供有益的借鉴。我国现行法律对于核能损害预防的基本要求“失语”，有关的许可规范在含义上混乱不清。立法调控模式应当运用开放的法律结构，同时对核能安全的基本要求作出规定。

　　关 键 词：核能规制;风险预防;不确定法律概念;法律保留

　　一 问题的提出：核能规制对立法模式的挑战

　　核能科技的发展犹如一把“双刃剑”，一方面，其推动了经济和社会更快地向前发展，另一方面，核能科技利用所带来的负效应，特别是其可能对人们生命、健康和财产的侵害之严重性和不确定性，令人“谈核色变”。核能规制的意义因而显得十分重要，但基于核能风险的特点，传统的行政法模式难以对核能规制作出有力的阐释和回应。损害发生因果关系的认识处于特别的认知不确定性之中。预防并不意味着一开始就采取保护措施。这种损害发生的可能不能完全排除，但应当纳入考量，这是因为根据现有的认知水平，特定损害发生的因果关系既不能肯定，也不能予以否定。[1]就此存在的不是危险，而是危险疑虑(Gefahrverdacht)或潜在担忧 ( Besorgnispotential)。”[2]基于此，在上世纪七十年代末的核能法领域，德国在学理和实践上即已经摒弃了传统警察法上的危险防止型行政法理论，而着力构建和完善风险预防型的行政法模型。与此相对照的是，我国的核能规制理论和实践都还处于后发晚生状态。因此，对核能规制的研究具有十分重要的理论价值和实践意义。

　　笔者认为，核能规制对公法带来了六个方面的挑战：第一，核能规制的公法基础已经发生转变，从传统警察法上的危险防止型行政走向风险预防行政;第二，核能规制的机构是否应当作出调整?谁来承担核能规制的责任，传统的政府部门还是独立的管制机构?专家和专门委员会在核能规制中的角色如何确定?第三，立法机关在核能规制中的责任范围和规制方式需要作成调整;第四，行政机关在核能规制中的手段和程序发生了变化，行政规则和多阶段行政程序在核能规制中具有更为重要的地位，公法上需要作出回应;第五，法院在解决核能法争议过程中的地位与角色应当如何确定?行政判断余地的公法基础有待重新定位;第六，核能损害赔偿不同于一般的损害赔偿，赔偿的法理基础和责任范围有待重新厘定。而且，政府和核设施营运单位承担核损害赔偿的法理基础和范围上存在差异。

　　核能规制给公法带来的重大冲击之一来自于立法层面。不确定法律概念的运用在法学上并非新鲜的问题，大多数法律规范中均充斥着不确定法律概念。德国核能法采用了大量的不确定法律概念，特别诸如“科学与技术的水平”、“必要的预防措施”这样高度抽象的不确定法律概念。与此相对的是，德国行政法一直将法律保留原则和法律明确性原则作为合法行政的核心原则。二战后的五六十年代，德国更是强调以法律为调控核心的行政法架构。德国行政法学的巨擎巴霍夫教授曾指出：“如果立法机关缺乏能力对于行政行为的前提要件作为更为准确的界定，从而采用不确定法律概念，这最终不过是‘权宜之计’。”[3]其同时认为，法律规范中尽量不采用不确定法律概念是法治国原则的要求。“越尽量少地采用这种权宜之计，越能保障法治国要求的实现。” [4]包含不确定法律概念的抽象规范是否违反了法律保留原则和法律明确性原则?德国核能法规范采纳不确定法律概念背后的深层次理由在哪里?核能利用、核能规制的特殊性与传统的行政合法性原则的张力如何调和?我国核能安全立法调控的现状如何?我国核能基本法正在起草过程中，立法机关应当采用什么样的调控模式?这些都是值得学者深入研究的问题。

　　二 德国立法权对核能安全的调控

　　1978年8月8日的Kalkar判决在德国核能司法史上具有奠基性的地位。其不仅提出了最佳危险防止和风险预防原则(还有实践理性标准)，还结合核能规制的特点对法律保留原则和法律明确性原则进行了解读。原告是离核电厂仅1公里的农场经营者，针对所谓的快滋生核电厂(Kernkraftwerk des Typs des sogenannten schnellen Brüters)的第一部分许可决定提起诉讼。初审行政法院驳回了该诉讼。明斯特高等行政法院，基于基本法第100条第1项，认为核能法违宪，停止审判程序，将案件移送联邦宪法法院。高等行政法院认为，核能法第7条[5]未对核反应堆的种类作出规定，违反了法律保留原则和法律明确性原则。对快滋生核电厂的许可，违反了权力分立原则、议会民主原则及法治国原理，从而违宪。所谓快滋生反应堆[6](schneller Brutreaktoren)与一般反应堆不同的是，其不但消耗可分裂燃料，同时也产生新的可分裂燃料，而其所产生的新燃料比所消耗的更多。

　　联邦宪法法院坚持了“重要性理论”，同时从具体事务领域和规范强度两个方面对“重要性”进行了进一步的解读。“行政机关的行为在什么范围内需要形式上的法律依据，这取决于具体事务领域以及规范的强度。其宪法上的评价标准首先从基本法的基本原则，特别是从基本法承认和保障的基本权利予以推出。”[7]接下来其指出，核能利用与否属于法律保留意义上的重要决定。“赞成或者反对核能和平利用在法律容许性上的基本决定，基于核能利用对公民的广泛影响，特别是对公民的自由和平等领域、一般大众生活的广泛影响，也基于此核能法规范所具有的性质和强度，在法律保留原则的意义上，这些都属于基本和重要的决定(eine grundlegende und wesentliche Entscheidung)，只能由立法机关来作出。”[8]而这同样适用于核能法第7条第1款有关核设施的行政许可规范，这是因为，是否作出行政许可行为“对公民的基本权利领域具有深远的影响”[9]。同时，德国联邦宪法法院肯定了核能法上不确定法律概念运用的合宪性。

　　为什么在德国核能法规范缺乏具体的法律规定?也就是要回答德国核能法为什么要运用不确定法律概念的问题。对核能领域规范和规制特殊性的解答，需要回溯到核能法所调整对象的特殊性中去寻找答案。德国联邦宪法法院从核能科技的复杂性、立法对行政的授权、基本权利的保护和最佳危险防止与风险预防原则四个方面寻找正当性基础。

　　首先是核能科技的复杂性。为避免核能利用对公民个人或者公众造成的危险，立法机关在核能规制领域制定相关规范，但“面临着基于调整对象性质而产生的特别困难”[10]。这种困难表现在：“在少数情况下，科技知识及其发展的状况看起来自成一体(abgeschlossen)，基于复杂和多层次的技术问题和流程，立法机关不可能对所有的核设施许可要求详细地予以规定。”[11]而且立法机关在专业知识上的不足也难以回应科学技术不断发展的规制需求。“议会作为立法机关制定立法受到限制，因为议会缺乏制定详细规范所必要的专业知识，对不断变化的科技发展只能有限地了解。而且，对于法律构成要件中复杂的科技标准通过立法表达几乎不可能实现。” [12]规范的密度在科技领域往往不足，相对静态的规范与日新月异的科技发展形成了十分紧张的关系。“源于人类经验认知的局限性，风险评价不可避免要面对一定程度的不确定性。在此情况下，法律赋予行政机关自我的判断空间，并不违反宪法上所要求的明确性要求。”[13]规范的调整往往赶不上科技发展的速度。规范与事实的张力是法学研究永恒的命题，但这在科技法，特别是核能法中得到了最为集中的体现。

　　其次，立法机关采用不确定法律概念，意在实现授权。联邦宪法法院在Kalkar案的判决中认为：“在具体规范中是采用不确定法律概念，还是对之予以进一步的具体细化，立法机关具有形成的空间，特别在作出决定时能对具体的实践进行权衡。”[14]选择何种不确定法律概念也在立法机关的衡量决定范围内。“通过制定规范的途径使法律与科技发展同步，赋予科学和技术知识及其发展法律约束力，立法机关有很多方式可供选择。”[15]这些方式包括援引“普遍承认的技术规范”、依照“技术水平”和依照“科学与技术的水平”。尽管这些规范确立方式具有一些差异，但也存在共性：“通过不确定法律概念的运用将法律具体化的困难，以及与科学与技术水平动态适应的任务，或多或少地向行政机关转移。如果存在法律上的争议，则向司法机关进行转移。行政机关和法院应当弥补规范赤字。”[16]由此可见，无论立法机关通过权衡采取何种不确定法律概念，都在于通过不确定法律概念对行政机关抑或司法机关进行授权。更准确地说，立法机关通过不确定法律概念进行行政授权。“行政机关在法律活动方式上相比立法机关而言具有巨大的优势，因而有利于法律利益保护的动态化。”[17] 不确定法律概念在核能规制领域的运用，反映了立法机关通过授权实现对基本权利的保护。从这些角度看来，立法者具有形成的空间，通过各种形式的授权，而非通过具有完备内容的立法规定，来对行政权形成约束。核能法第7条第2款第3项显然具有足够的理由采用不确定的法律概念。[18]

　　再次，不确定法律概念的运用有利于基本权利保护。“核能法第7条第2款第3项具备足够的理由来采用不确定法律概念，其着眼于动态的基本权利保护(dynamischen Grundrechtsschutz)，有助于核能法第1条第2款的保护目标得到最佳实现(bestmöglich zu verwirklichen)。”[19]而如果通过僵化的规则的制定来使安全标准通过法律予以确定化，当其根本不可能实现时，对技术的不断发展以及与其相适应的基本权保障而言，与其说是促进，不如说是阻碍。换言之，是以安全作为代价的退步(ein Rückschritt)。如果人们对立法机关对此课予义务要求其明确化，显然误解了法律明确性要求的内涵。“尽管法律明确性原则有利于法律安定性的保障，但对于不同的规范调整对象不应当适用整齐划一的明确性要求。一定程度的法律不确定性，可通过行政机关制定法规命令，或者通过行政实践，或者通过司法判决，经过一段时间后能够减少到一个确定的范围内。这种不确定性应当可接受，而不是强制要求立法机关制定不符合实际的规范，抑或完全放弃制定规范的努力，这些最终都会成为基本权利保护的障碍。”[20]由此可以看出，基本权利的保护和法律尽可能明确之间没有必然的联系。而且法律明确性原则针对不同的规范调整对象，其要求也不尽一致。法律不确定法律概念在核能法领域不仅符合法律明确性原则，还在于动态的基本权利保护。

　　最后，“科学与技术的水平”作为不确定法律概念是最佳危险防止和风险预防原则的体现。至于立法机关为何要选择不确定法律概念“科学与技术的水平”，当时的核能法立法资料没有提供相关依据，倒是联邦宪法法院对此作出了细微的解读。“只有使对风险评估具有重要影响的情形与最新的科学知识动态相适应，才能满足最佳危险防止和风险预防原则的要求。”[21]这是因为诸如此类不确定法律概念的不明确性对行政机关施加了相应的义务，其应当尽可能地考量相关人的基本权利，从而实现对基本权的最佳保护。“科学与技术的水平”意味着在环境法和科技法领域最高的安全保护标准。“‘按照科学与技术的水平采取了必要的预防措施’这个内容十分宽泛的概念是最佳危险防止和风险预防原则的结果。”[22]因此，立法机关若要对核能风险预防作出全面而详细的规定，反倒是违背了核能规制的本质属性。“立法机关并没有义务，对于可能的风险的种类、造成风险的因素、风险调查的程序或能够容忍的界限值进行规定，因为这不利于法律保护目标和预防原则、以及宪法上法律利益的保护。”[23]

　　尽管核能法第7条第1款没有对核反应堆的类型进行列举，联邦宪法法院在判决中认为，核能法清楚地表明，核能的利用应当包括快滋生反应堆。立法机关在核能法中已经对此作出了决定。[24]明斯特高等行政法院在移送裁定(Vorlagebeschluß)中也提到“快滋生核能电厂可能产生的副作用、危险以及不可逆转的事实(Zwänge)，无法在现阶段得到进一步的证实”。联邦宪法法院认为，立法机关对其决定的所有后果承担政治上的责任。立法机关在宪法上并没有义务在法律文本中确定并证明，其考虑到了快滋生反应堆可能产生的哪些后果。这就如同道路交通法不可能违宪。道路交通法没有规范条款表明，立法机关愿意接受道路交通的风险和影响。

　　立法机关采用不确定法律概念并非一劳永逸，其立法责任和义务随着科技的发展而动态变化。在1985年，德国核能法修正案增补了附则二，对该法第2条第4款的诸多概念予以了明确，如“核事故”、“核设施”、“核燃料”、“放射线产物或废物”、“核物质”、“核设施运营者”。其中将“核设施”定义为“系指反应堆(不包括运输工具用反应堆;制造或加工核材料的工厂;分离核燃料同位素的工厂;辐照核燃料后处理厂;最终处置核燃料的设施;贮存核物质的设施(不包括运输中的此类物质的贮存);位于同一场址、同一运营者的两个或多个核设施，连同在该场址存放有放射性材料的其它建筑物应视为一个核设施”。为什么当时的立法者没有对这些概念作出规定，结合联邦宪法法院的分析，笔者认为，有两个原因很重要。首先，当时民用核电利用技术刚刚起步，当时的立法机关没有能力对科学技术的发展作出判断。其次，快滋生核能反应堆反映了新型的核能技术的发展，对其副作用尚没有经过科学技术上的证明，也没有经过实践来研究，核能规制的不确定性情境使得这种立法呈现出滞后性。立法机关并非要放弃这种基本的决定，核能法附则二的补充就反映了立法权并没有放弃这种本质的决定，仍然坚守了法律保留原则。

　　2009年的Konrad矿井案涉及到现行最终贮存设施的规定是否符合法律保留原则的问题。到底“不可回收的最终贮存(nicht-rückholbare Endlagerung)”是否有明确的法律依据?联邦宪法法院认为：“立法机关针对核燃料处理予以了规定。……立法机关在第9条对于核燃料的处理作出了基本的决定。而至于其在法律的范围内将是否回收的决定交给行政机关，目的在于通过这种开放的规范结构实现动态的基本权利保护和核能法第1条第2项的保护目的。” [25]

　　三 我国核能安全立法调控的现状分析

　　1984年4月24日，国务院曾授权国家科委负责组织《中华人民共和国原子能法》起草工作，后来该法又屡屡被列入国家立法规范中。[26]我国核能法还在制定之中，2011年被纳入立法三类计划，2003年6月颁布的《中华人民共和国放射性污染防治法》是核能开发、利用方面唯一的一部法律。中国核能开发利用的行政法规包括8部[27]，有关部门规章有十来部[28]和中国参加的有关国际条约[29]。立法调控模式包括两个方面，首先是立法机关应当对哪些事项作出规制和调整，也就是其立法责任范围确定问题;其次是立法规范方式，即对应当调整的事项如何作出规范?规范的明确程度如何?对我国现行立法调控模式的解读，可为我国核能法的调控模式完善提供有益的借鉴。

　　1、立法责任范围

　　《中华人民共和国立法法》第8条对专属于制定法律的事项予以了列举和概括，列举事项包括“国家主权的事项”、“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”、“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”、“犯罪和刑罚”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”、“对国有财产的征收”、“民事基本制度”、“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”、“诉讼和仲裁制度”。核能规制与上述列举事项显然沾不上边上述列举采取的标准不一致，既有制度标准，如民事制度、经济制度，也有事项标准，如国家主权的事项，还有权利标准，如限制人身自由的强制措施与处罚。值得注意的是，该条第10项还有一兜底条款，即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。这里的其他事项指代不明，现行法律没有提供明确的标准。因此，从立法法很难推出，立法机关在核能规制领域应当对哪些事项作出规定。

　　放射性污染防治法作为我国核能开发、利用的唯一法律，尽管对核设施、核技术利用等的放射性污染防治作出了规定，但授权条款特别多。一种是组织上的授权，如第8条授权国务院卫生行政部门和其他有关部门对有关的放射性污染防治工作依法实施监督管理，另一种是规范制定授权[30]。第9条授权国务院环境保护行政主管部门根据环境安全要求、国家经济技术条件制定国家放射性污染防治标准。第19条授权国务院制定有关核设施安全监督管理的规定。第15条授权国务院制定有关运输放射性物质和含放射源的射线装置的管理办法。第46条授权国务院制定有关从事放射性固体废物贮存、处置许可的具体办法。这些条款涉及到放射性污染防治标准、核设施许可、核燃料运输和核燃料贮存，涉及到核能规制的主要内容。从授权目的和基本要求来看，后面三个条款全都是空白授权。即使是第9条对授权予以了限制，但“环境安全要求”和“国家经济技术条件”内容空洞，环境安全的基本要求在整个放射性污染防治法中缺失。而且，环境安全与经济技术方面的考量之间本身就存在着冲突。1977年德国 Freiburg行政法院和Würzburg就曾在是否采取额外的破裂防护措施达到绝对安全的问题上针锋相对，最后才由联邦宪法法院一锤定音。[31]由此可见，这里规定的安全要求基本上无法对行政和司法提供适当的指引。

　　可见，现行法律对于核能损害预防的基本要求“失语”，而且有违反立法法第10条的嫌疑。立法法第10条“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将各项权力转授给其他机关”以第9条为基础，针对授权国务院制定行政法规提出了具体要求。我国的法律保留制度不同于德国采用重要性理论，对法律保留事项的规定存在多个标准，这造成了核能法领域中立法机关的责任范围很难确定。行政许可法第18条规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。核能许可作为直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项，立法机关对于条件、程序的漠视，不仅违背了行政许可法，也违背了核能规制下立法机关的义务。立法机关在核能规制领域的国家保护义务相比传统警察法有所扩大，这表现在“基于核能利用所可能产生后果的性质和严重程度，损害发生之微小的盖然率(entfernte Wahrscheinlichkeit)即可引起立法机关的保护义务”[32]。核能利用对社会大众生活产生广泛的影响，关系到公共安全和环境保护，可能对公民的人身权、财产权造成重大的侵害，立法机关应当通过法律设定权利保护的基本要求。如果对采取何种安全标准都不清楚，放射性污染防治法所追求的权利保护和安全第一的方针又如何能实现呢?而且，在空白授权的情况下，法律授权国务院制定具体办法、规定或者授权环保部制定标准，对于具体的规范形式没有作出界定。立法机关在核能规制中的国家保护义务和责任无形之中被消解了。

　　2、立法规范方式

　　放射性污染防治法第13条是我国对核能安全措施作出规定的基本规范。核设施营运单位、核技术利用单位、铀(钍)矿和伴生放射性矿开发利用单位，必须采取安全与防护措施，预防发生可能导致放射性污染的各类事故，避免放射性污染危害。环保部下的国家核安全局负责“组织审查、评定核设施的安全性能及核设施营运单位保障安全的能力，负责颁发或者吊销核设施安全许可证件”。无论是“安全性能”还是“保障安全的能力”所指向的义务关系都不明确。《中华人民共和国民用核设施安全监督管理条例》第3条中“安全第一的方针”和“必须有足够的措施保证质量”此类不确定法律概念的内涵和外延同样模糊不清。第12条明确地规定了核设施建造许可和运行许可的具体条件。这些条件包括：1，所申请的项目已按照有关规定经主管部门及国家计划部门或省、自治区、直辖市人民政府的计划部门批准;2，所选定的厂址已经国务院或省、自治区、直辖市人民政府的城乡建设环境保护部门、计划部门和国家核安全局批准;3，所申请的核设施符合国家有关的法律及核安全法规的规定;4，申请者具有安全营运所申请的核设施的能力，并保证承担全面的安全责任。这些条件看似比较清晰，仔细分析会发现，其中的关系错综复杂。由国家核安全局颁布的《中华人民共和国民用核设施安全监督管理条例实施细则之一：核电厂安全许可证件的申请和办法》第16条对核电厂安全许可证件的审评予以了细化，审评的总的目的是“为了确保核电厂安全许可证件的申请者所提交的文件资料的内容是否符合国家核安全法规的要求，是否有足够的安全措施保障厂区人员、公众和环境免遭过量辐射危害”。在德国，“必要的预防措施”通过“按照科学与技术的水平”不确定法律概念予以限定，同时兼顾了核能规制的特点和基本权利的保护。而“符合国家核安全法规的要求”和“足够的安全措施”虽然采取了不确定的法律概念，但对核设施营运单位、行政机关、司法机关和普通公民具有的指向作用和引导功能，令人质疑。

　　上述有关核能许可要件的规定，内涵不明确，而且各个要件之间关系混乱。首先，前两个条件的审查相对简单，国家核安全局只需审查申请者是否获得相关的批准文书。前两个批准文件是获得建造许可和运行许可的必要条件，因而必然要满足项目批准和厂址选择条件。因此实际上此许可规定涵括了众多的条件，许可被分散化，导致的结果是营运者和公民对这些规定很难知晓。其次，何谓“符合国家有关的法律及核安全法规”的规定，这恐怕不容易界定。“国家有关的法律”指代不清，是广义的法律还是狭义的法律?又怎么理解“有关”?“核安全法规”中的“法规”是指法律、行政法规呢，还是也包括规章和其他规范性文件?核能规范体系虽然算不上浩如烟海，但也呈现出多层次性，特别是大量的规范性文件更是难以计算。更重要的是，如何判断哪些属于建造许可和运行许可应当满足的条件?就法律目的、方针、倡导性规范、指导原则等抽象规范而言，行政许可机关自身恐怕都很难理解并作出判断，更何况作为行政相对人的核设施营运者和普通的公民。最后，申请者还需满足“具有安全营运所申请的核设施的能力，并保证承担全面的安全责任”的要件。这里的“全面的安全责任”更是表述不清楚，“全面”的含义过于宽泛。

　　放射性污染防治法强调核设施运营单位“必须采取安全与防护措施、预防发生可能导致放射性污染的各类事故，避免放射性污染危害”(第13条)、“应当建立健全安全保卫制度，加强安全保卫工作，并接受公安部门的监督指导”(第25条)和“应当按照核设施的规模和性质制定核事故场内应急计划，做好应急准备”(第25条)，并置于“放射性污染防治的监督管理”一章中，是作为许可前的义务还是许可后义务，不甚清晰。从体系结构上来看，与许可条件无多大关系。对于核设施选址，只是说明了“应当进行科学论证”和“应当编制环境影响报告书”，似乎没有提及核设施选址应当具备的条件，而体现的是程序上的义务。至于实体条件规定得相对明确的是第39条，而且只是置于“放射性废物管理”一章中。该条规定核设施营运单位“应当合理选择和利用原材料，采用先进的生产工艺和设备，尽量减少放射性废物的产生量”。这是否体现为核设施营运单位获得许可必须履行的义务?但2011年12月颁布的《放射性废物安全管理条例》第12条[33]的规定与该条款的规定没有丝毫关联。“应当”表明这也非一种倡导性的条款，既然是“应当”，下位法就应对此规定予以进一步的细化，从而体现上位法的精神。通过对《放射性废物安全管理条例》第12条的解读，我们可以发现，该法并没有将放射性污染防治法所规定的实体法义务予以落实。诸如此类的规定不仅使经营者的权利义务关系混乱，也使得第三人的权利救济受到不利影响。

　　四 我国核能安全立法调控方式的完善

　　通过对我国核能安全立法调控方式的现状分析，我们可以发现：第一，在立法责任范围上，我国核能立法没有认识到核能风险和风险预防的特点，缺乏对核能风险预防的基本规定。对于核能规制的原则和风险预防的基本要求，法律规范存在“失语”。第二，在立法规范方式上，核能法规范，特别是核能许可要件的内涵不明确，规范之间关系混乱。结合德国法的经验，我国核能法的调控方式有待作出转变和完善。

　　1、立法责任范围的完善

　　核能事故往往很严重，但人类认知能力的局限性使得核能风险难以确定，这给核能规制造成了巨大的困难。由此产生的一个根本问题是，什么样的安全才算安全?只有对这个问题作出回答，才能对立法机关在核能规制中的责任范围有更清晰的认识。立法机关在核能规制领域的国家保护义务相比传统警察法有所扩大，这表现在“基于核能利用所可能产生后果的性质和严重程度，损害发生之微小的盖然率(entfernte Wahrscheinlichkeit)即可引起立法机关的保护义务”[34]。但是立法机关的保护义务在核能法领域中也是有界限的，即“如果要求立法机关在规范制定方面的保护义务，从而绝对安全地排除技术设施和经营许可对基本权利可能产生的危险，显然没有认识到对人类认知能力的局限性，这也会导致对技术利用国家许可的完全排斥”[35]。虽然立法机关的保护义务根据核能规制的对象而呈扩大趋势，但也没有达到那种无限扩大的境地。核能风险具有普遍性，不会因地域因素而存在差异，因此，立法机关在核能规制中的责任范围也不能仅仅局限于传统的危险防止行政，而也应当置于风险预防的语境中予以考察。

　　我国放射性污染防治法等核能法规范体现的是“过分开放”的法律结构，没有对核设施等许可要件作出导引性的调控，立法机关没有履行自身的规范调整责任。主管机关基于何种因素考量决定颁发核能许可，现行法上全权授权主管机关自行认定。核设施具有高度风险疑虑，现行规范在具体标准完全欠缺的状况下，等于是交了一张空白支票到行政权的手中。“值得注意的是，规范的不确定性更多地通过立法机关转嫁给了相关的申请者、生产者和使用者等。” [36]行政权如何作出审查，外界无法审查，对核设施经营者的权益也会造成损害。“过分开放”的法律结构同样会对当事人而言缺乏足够的预见性和明确性。只要在法律规范的许可要件中采用了过于抽象的概念，如果利益相关者没有满足很难事先预见的许可要件，其必然要承担许可被拒绝的风险。

　　当然，立法机关责任也与立法机关的能力有关系。在《中华人民共和国放射性污染防治法》的制定过程中，全国人大常委会法律委员会就曾认为，建立放射性污染强制性保险制度和赔偿基金制度都比较复杂，缺乏实践经验，最后只对放射性污染的民事责任问题作出规定。[37]现行法律搁置强制保险制度和赔偿基金只是立法的“便宜之计”，并不表明立法机关可以对核能法的基本原则和规制的安全要求也放弃自身的立法责任。核能法律规范需要在行政合法性和基本权利保护之间维持平衡。这种平衡表现在，立法机关不能将自己的责任完全转嫁给行政机关和司法机关，立法机关的责任受到核能规制中保护义务的限制。依据德国的经验，立法权通过不确定法律概念和基本要求条款，既履行了其国家保护义务，又追求动态的基本权利保护。如果我国核能法不能表明基本的安全要求，“依规划行政”和“依标准行政“将会架空现有的放射性污染防治法，使得核能规制逃逸在法律导控范围之外，也导致公民的基本权利保护的目标落空。

　　核能规制核心原则和安全要求在各个国家存在差异。很难说，我国也要直接借鉴德国核能法的立法模式和司法实践所形成的核能规制原则。尽管如此，德国核能规制理论和实践中所展现的公法规制与核能科技利用之间的紧张关系不受地域差异和国情差异的影响。对于核能利用特点的公法回应是所有核能利用国家都必须面对的共同问题。因此，我国的核能规制的立法、实践和理论应当与风险预防原则作为基本的指导指导原则。《中华人民共和国放射性污染防治法》草案第4条第1款规定：“国家鼓励、支持放射性污染防治的科学研究和技术开发利用，普及放射性污染防治的科学知识。”在立法过程中，有全国人民代表大会常务委员会委员和专家提出，放射性污染防治的专业性、技术性较强，放射性污染的监督管理离不开先进技术的支持。因此，法律委员会建议作出修改，立法才作出了对技术发展的回应。[38]尽管立法机关意识到了核能规制与科技之间的关系，但态度暧昧。现行放射性污染防治法第4条仍然只是一种倡导性的规范，会导致核设施营运者权利义务不清晰，也使公民主张自己的权利保护受到不利影响。因此，笔者建议，我国立法机关应当对核能规制与科技发展的关系作出积极的回应，确立适当的损害预防标准，这种标准可与“普遍承认的技术规范”、“按照技术的水平”抑或“按照科学与技术的水平”等联系起来。至于采取何种标准，端视我国核能科技的发展、核能利用的现状、现行的技术标准体系和我国对基本权利保护的程度，综合进行权衡。

　　2、立法规范方式的转变

　　依照德国的经验，核能法运用不确定法律概念是对核能规制特点的回应。立法机关履行必要的国家保护义务，并不表明其要在核能规制中独揽责任，就核能规制作出事无巨细的行动指示。立法机关在履行必要的保护义务的同时，还必须坚持运用开放的法律结构。

　　美国学者布雷耶在《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》对国会以详尽的法律指令形式应对风险规制提出了批评。“法律条文有时候还会走得更远，它会自己去设定标准。如果这样的标准得到适用，那么似乎会苛刻到不合理乃至毫无意义的程度。”[39]其呼吁：“无论如何，从制度层面看，国会不适宜为规制机构设定详尽并能有效运作的指令。”[40]立法机关不仅在核能规制中有特定的责任范围，还应在规制形式上作出调整。德国核能法基于最佳危险防止与风险预防原则以及动态的基本权利保护原则，运用了不确定法律概念，来实现核能规制的国家责任界定功能、损害预防标准功能、对科学技术的容纳功能，既可以减轻立法机关的负担，又可以更好地实现公民权利的保护，这是核能规制对立法机关提出的要求。“科学与技术的水平”条款所出现出来的开放性，不仅仅是保持对科学专业知识的吸纳可能，还在于为行政的规范具体化预留下利益衡量的空间。虽然未必如德国核能法采用“科学与技术的水平”条款，但开放性的核能法结构乃是面对核能规制的因应之道。

　　立法机关在核能规制中对基本要求和目的之规范义务并不意味着其必须对各种事项和条件作出详细具体的规定。这将违背核能规制的基本特点，也不利于公民基本权利的保护。在《中华人民共和国放射性污染防治法》的制定过程中，立法机关亦考虑到了法与科技的紧张关系，并作出了回应。[41]草案二次审议稿第42条第2款、第43条第1款分别对放射性废液的贮罐贮存方式和槽式排放方式作了规定。有的常委委员和地方提出，随着科学技术的发展，放射性废液的贮存方式和排放方式也可能有所改变，具体的贮存方式和排放方式可以由环境保护行政主管部门在有关的放射性污染防治标准中规定，本法以不规定具体方式为宜。据此，法律委员会建议删去上述规定，并将这两条合并为一条，修改为：“产生放射性废液的单位，应当按照国家放射性污染防治标准的要求，对不得向环境排放的放射性废液进行处理或者贮存。产生放射性废液的单位，向环境排放符合国家放射性污染防治标准的放射性废液，应当采用符合国务院环境保护行政主管部门规定的排放方式。”另外我国法律也没有对核电站的种类作出规定，为核电技术发展的利用留下了空间。

　　不确定法律概念的运用体现了核能科技下立法权调控方式的转变。“对于因果关系链或者错综复杂的事物之间的相互影响，包括能被认识的风险可能性，这些能获得的认知通过规则制定得以转化和确认，主要借助所谓的技术条款、动态的指示以及对界限值的设定。” [42]开放的法律结构和不确定法律概念的运用是立法在核能法等领域的基本方式。笔者认为，目的和基本要求条款则既是为了贯彻核能规制下的开放法律结构，也是为了保障立法权保护义务的履行。法律规范中的目的、基本要求或者最低程度的考量标准作为指南予以确定下来，从而对不确定法律概念具体化予以限制，并提高行政决定的可预见性。对于技术风险的调查、通过危险范围确定的评价方式以及对必要的预防措施的规定，立法机关常常提供一个普遍性的框架，其将一些广泛的行动转移给行政机关，委托其在不确定法律概念的基础上采取必要的风险调查和评价行为。

　　核能科技的发展，对于法律保留原则和法律明确性原则的内涵的丰富提出了了要求。核能法作为科技法的“领头羊”，其司法实践和理论对于立法权的功能和角色作出了新的阐释，也对现代行政法在一些新兴领域，如何维持行政的合法性控制提供了“样板”。核能法首当其冲会运用许多不确定法律概念，因而事实构成要件具有不确定性或者模糊性的特征。因此，如何规范不确定法律概念在核能法领域的行政适用和司法适用，便成为行政法的另一项重要课题。

　　[1] BVerwGE 72,300,S.315.

　　[2] BVerwGE 72,300,S.315.

　　[3] Otto Bachof, Beurteilungspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im verwaltungsrecht, Juristenzeitung 1955,99.

　　[4] Otto Bachof, Beurteilungspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im verwaltungsrecht, Juristenzeitung 1955,99.

　　[5] 德国核能法第7条规定核能设施的批准：(一)凡建造、运行或持有从事核燃料生产、处理、加工或裂变核燃料或再处理辐照后核燃料的固定设施，或者对此类设施或对其运行作重要改变均需获得许可证。不再批准建造和运行商用发电核燃料裂变设施以及辐照核燃料的再处理设施。这不适用于对此类设施或其运行的重要改变。(二)只有下述条件得到满足，才可以授予许可：1，对申请者和负责建造、管理和监督设施运行人员的可靠性无怀疑根据，同时这些人员具有所需的资质;2，保障使从事设施运行的其他工作人员具有设施安全运行、可能发生的危害和应采取预防方面的必要知识;3，按照科学与技术的水平采取了必要的预防措施，以防止由于建造和运行设施所造成的损害;4，已为履行法定的损害赔偿义务采取了必要的财务保障措施;5，保障对第三方的破坏活动或其他干扰采取必要的预防措施;6，设施的选址不应损害绝大多数公众的利益，特别是对其环境的影响。

　　[6] 快滋生核能反应堆，英文简称FBR(Fast breeder reactor)。这种反应堆之开发在核能先进国家，大体先经由实验炉—原型炉—实证炉的阶段，然后再向商业大型炉发展。这种核电厂，乃将铀资源作尽可能利用，被认为可根本解决核燃料资源缺乏问题。参见陈春生：《核能利用与法之规制》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第267页。所谓快滋生反应堆(schneller Brutreaktoren)与一般反应堆不同的是，其不但消耗可分裂燃料，同时也产生新的可分裂燃料，而其所产生的新燃料比所消耗的更多。这种可分裂核燃料是钚。钚属于一种极其危险的重金属，具备极高的化学毒性。钚一旦产生，实际上就无法消除，需要经过千百年的生命周期才能衰退。少量的钚就能制造具有巨大威力的原子弹。在Kalkar案的当时，世界范围内尚没有增殖反应加工的示范堆，而只是一些实验堆在运转。

　　[7] BVerfGE 49,89.

　　[8] BVerfGE 49,89,S.127.

　　[9] BVerfGE 49,89,S.127.

　　[10] BVerfGE 49,89,S.134.

　　[11] BVerfGE 49,89,S.134.

　　[12] Rudolf Lukes, Das Atomrecht im Spannungsfeld zwischen Technik und Recht, Neue Juristische Wochenschrift 1978,242.

　　[13] BVerfGE 49,89,S.140.

　　[14] BVerfGE 49,89,Neue Juristische Wochenschrift 1979,S.362.另外可参见BVerfGE 21.73.

　　[15] BVerfGE 49,89,Neue Juristische Wochenschrift 1979,S.362.

　　[16] BVerfGE 49,89,BVerfGE 49,135.

　　[17] BVerfGE 49,89, Neue Juristische Wochenschrift 1979,S.363.

　　[18] BVerfGE 49,89,S.136-137.

　　[19] BVerfGE 49,89.

　　[20] BVerfGE 49,89.

　　[21] BVerfGE 49,89, Neue Juristische Wochenschrift 1979,S.363.

　　[22] BVerwGE 7 C 39.07 am 10. April 2008.判决全文来自德国联邦最高行政法院网站，http://www.bverwg.de/media/archive/6260.pdf，2011年6月5日访问。

　　[23] BVerfGE 49,89,Neue Juristische Wochenschrift 1979,362.

　　[24] 其从四个方面进行了论证：首先是系统解释方法。从核能法第2条第1款第1项的规定可以推出，钚(Plutonium)239包括在核燃料的范围内。其次是立法意图解释方法。同时核能法第7条的立法理由书也对此予以了确认，即“第7条的核设施包括……(3)核燃料能够进行裂变或者能够产生钚239的核反应堆”。 再次是学理解释方法。无论是移送法院、学理上还是在本程序中所表达的意见都认为，核能法第7条允许对快滋生反应堆的行政许可。最后是实证解释方法。德国国会在当时批准的对快滋生反应堆发展大约30亿马克的投入，以及一系列的有关快滋生反应堆的研究和发展项目都可以作为佐证。参见BVerfGE 49, 89.

　　[25] 参见BVerfG:Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Endlagerung radioaktiver Abfälle - Schacht Konrad, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2010,117.

　　[26] 参见赵震江主编：《科技法学》，北京大学出版社1998年版，第447页。

　　[27] 1986年10月的《中华人民共和国民用核设施安全监督管理条例》、1987年6月《中华人民共和国核材料管制条例》、1993年8月《核电厂核事故应急管理条例》、1997年9月《中华人民共和国核出口管制条例》、1998年6月《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》和2005年12月《中华人民共和国放射性同位素与放射性装置安全和保护条例》、2009年的《放射性物品运输安全管理条例》和2011年12月颁发的《放射性废物安全管理条例》等。

　　[28] 1990年《核材料管制条例实施细则》、1991年《核电厂设计安全规定》、1991年《核电厂厂址选择安全规定》、1991年《核电厂运行安全规定》、1991年《核电厂放射性废物管理安全规定》、1993年《民用核燃料循环设施安全规定》、1993年《民用核承压设备安全监督管理规定》、1995年《核设施的安全监督》、1995年《研究堆运行安全规定》和1995年《研究堆营运单位报告制度》等。

　　[29] 1984年《国际原子能机构规约》、1987年《及早通报核事故公约》、1987年《核事故或辐射紧急情况援助公约》、1989年《核材料实物保护公约》、1992年《核材料实物保护公约》、1992年《不扩散核武器条约》和1996年《核安全公约》等。

　　[30] 《中华人民共和国放射性污染防治法》有关规范制定授权的条款有第9条、第15条、第19条、第22条、第23条、第27条、第28条、第29条、第40条、第45条、第46条等。

　　[31] 参见VG Freiburg, Neue Juristische Wochenschrift 1977,1647; VG Würzburg, Neue Juristische Wochenschrift 1977,1645.

　　[32] BVerfGE 49, 89.

　　[33] 《放射性废物安全管理条例》第12条规定：专门从事放射性固体废物贮存活动的单位，应当符合下列条件，并依照本条例的规定申请领取放射性固体废物贮存许可证：(一)有法人资格;(二)有能保证贮存设施安全运行的组织机构和3名以上放射性废物管理、辐射防护、环境监测方面的专业技术人员，其中至少有1名注册核安全工程师;(三)有符合国家有关放射性污染防治标准和国务院环境保护主管部门规定的放射性固体废物接收、贮存设施和场所，以及放射性检测、辐射防护与环境监测设备;(四)有健全的管理制度以及符合核安全监督管理要求的质量保证体系，包括质量保证大纲、贮存设施运行监测计划、辐射环境监测计划和应急方案等。核设施营运单位利用与核设施配套建设的贮存设施，贮存本单位产生的放射性固体废物的，不需要申请领取贮存许可证;贮存其他单位产生的放射性固体废物的，应当依照本条例的规定申请领取贮存许可证。

　　[34] BVerfGE 49, 89.

　　[35] BVerfGE 49, 89.

　　[36] Rudolf Lukes, Das Atomrecht im Spannungsfeld zwischen Technik und Recht, Neue Juristische Wochenschrift 1978, 243.

　　[37] 全国人大法律委员会关于《中华人民共和国放射性污染防治法(草案)》审议结果的报告，来源于http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2003-08/12/content_5318784.htm，2012年8月8日访问。

　　[38] 全国人大法律委员会关于《中华人民共和国放射性污染防治法(草案)》修改情况的汇报，2003年4月25日发表于第十届全国人民代表大会常务委员会第二次会议中，来源于北大法意网，http://www.lawyee.net/OT_Data/Legislation_Display.asp?ChannelID=7000000&KeyWord=????????&RID=3708，2012年2月1日访问。

　　[39] 史蒂芬•布雷耶：《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第54页。

　　[40] 史蒂芬•布雷耶：《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第55页。

　　[41] 全国人大法律委员会关于《中华人民共和国放射性污染防治法(草案)》审议结果的报告，载北大法意网，http://www.lawyee.net/OT_Data/Legislation_Display.asp?ChannelID=7000000&KeyWord=?????&RID=3709，2012年2月18日访问。

　　[42] Brenner, Nehrig, Das Risiko im öffentlichen Recht, Die öffentliche Verwaltung 2003, 1028.