摘要：在照付不议合同中，买方要在合同规定的期间内向卖方（项目公司）支付一定的金额，以保证卖方具有足够的现金支付其贷款。在国际项目融资中，这是一种特殊的间接担保。原因之一是一些项目公司因财务困难不愿意提供直接担保，另一个重要原因是贷款提供者通常难以仅通过对项目公司的有限追索降低其市场风险。本文重点通过对“照付不议合同”与“提货与付款合同”及其他传统交易合同进行比较，分析相关合同中的一些重要术语与条款，揭示照付不议合同的担保特点与风险防范。

关键词：照付不议合同；担保性；风险防范

照付不议合同(take or pay contract)[1]指不管事实上买方是否实际接受了合同项下的产品，都须按期根据约定的价格向卖方支付最低数量产品的销售金额的一种协议。即卖方只要履行了“照供不误”的义务，买方就要以不低于“照付不议”的量接受所规定的能源，即使不接收或少接收，也要照付费用。

订立照付不议合同，让买方保证在合同规定的期限提供一笔确定金额的资金给项目公司，使项目公司（卖方）有足够的资金按期偿还贷款，是国际项目融资中特有的一种间接担保形式。重要原因是项目公司的贷款人仅靠对项目公司行使有限的追索权往往无法满足其降低市场风险的需求，而且一些项目公司由于财力有限等诸多原因，通常也不愿意采用直接担保的方式。

由于具有区别于一般合同的绝对性、长期性和无条件性，以及各国法律存在差异性和市场运作中经常出现不确定因素等原因，照付不议合同在实际的签订和履行过程中难免存在影响其担保作用发挥的风险。如何防范和降低风险，是买卖双方面临的共同问题。本文通过与传统贸易合同、提货与付款（Take-and-Pay）合同等进行比较，分析照付不议合同的一些特有条款，探讨照付不议合同的担保性以及风险防范。

一、照付不议合同的担保性

（一）与传统贸易合同比较分析

传统贸易合同以“一手交钱、一手交货”作为对等交换的基础，若卖方无法提供服务或者产品，买方可通过行使同时履行抗辩权解除自身的付款义务。而照付不议合同以绝对性和无条件性为最大特点，即使出现与买卖双方完全无关的事件导致卖方不能提供产品，只要没有相反约定，买方仍须按照合同约定付款。典型的照付不议合同规定的最低支付金额至少应满足全部或部分项目融资、运营及其他费用所需，而且照付不议合同是不可撤销的，其无条件责任条款也必须是明确的。[2]此外，照付不议合同作为一种长期销售协议，期限往往长于或等于项目融资的贷款期限，从而为卖方要求买方支付货款以及卖方的贷款人要求卖方偿还借款提供了间接的担保。

（二）与“提货与付款”合同比较分析

提货与付款合同（take-and-pay contract）是指买方在实际取得产品后，才支付卖方货款的合同，买方履行付款的义务以卖方实际提供产品为条件。照付不议合同和提货与付款合同的区别主要表现为：

1．买方付款责任上。提货与付款合同要求买方承担有条件的付款义务，只有在卖方提供符合约定条件的产品之后买方才承担付款义务，而照付不议合同要求买方承担无条件的绝对付款责任，无论卖方是否提供符合约定的产品。

2．产品价格规定上。照付不议合同有最低限价的规定，提货与付款合同一般没有此规定。因此，在提货与付款合同中，一旦出现产品价格长期过低的情形，就可能导致现金流量不足以支付项目公司（卖方）的生产费用和偿还到期债务。

3．产品质量规定上。提货与付款合同中，产品合格是买方付款的基本条件之一，产品要符合合同约定的质量。照付不议合同具有无条件性和绝对性，买方对产品没有拒绝的理由，虽然有关于产品质量的约定，但作用和意义通常不大。

（三）从照付不议合同的特有条款分析

在多方当事人之间合理分配风险，是照付不议合同的一个重要目的，并体现在照付不议合同的一些具体条款上。通过这些特有条款也可以透视到照付不议合同的担保性。

1．减免责任条款和禁止抵销条款

基于照付不议合同的特殊性，为了防止买方援引某些法律原则排除其绝对付款的义务，对抗照付不议合同的合法有效性，照付不议合同中通常会规定减免责任条款和禁止抵销条款，以避免和减少卖方与实际交货相关的责任。主要体现在：

（1）减少卖方明示义务。约定买方付款义务不是以取得实际的产品或者服务为对价，而是取得产品或服务的期望。卖方不保证该期望一定能实现，买方付款也不以实现该期望为条件，即使该期望最终未能实现，买方仍须履行约定的付款义务。

（2）排除默示义务。卖方交付的产品须符合质量标准，在通常的合同履行过程中被推定为默示义务，但在照付不议合同中往往要先以明示的方式排除。

（3）排除卖方根本违约的责任。在传统合同中，一方根本违约通常是另一方免除义务或者解约的理由，比如，卖方未能按时交货通常被认为是根本违约，并成为买方免除付款义务的理由。但是，在照付不议合同一般会把未能按时交货排除在根本违约之外。

（4）禁止抵销。基于担保作用，照付不议合同一般都有关于抵销的特殊约定，即买方不得以其对卖方的债权抵销其照付不议合同项下的付款义务。

2．合同权利转让条款

照付不议合同项下的权利通常可以转让给贷款人，以使贷款人从权利人获得直接权利，从而保证自己权利的实现。合同权利转让条款直接关系到贷款人能否取得货款，在实践中对其权利起着重要的担保作用。不过，有些国家规定银行不得从事非银行商业交易，只能通过指定受益人的方式来接受该合同项下的权利，或者要求将销售货款寄存在作为第三方的信托账户上，而不直接给项目公司，待优先偿还银行的债务后，余额再还给项目公司。

3．产品价格确定条款

在照付不议合同中，产品价格的确定通常有三种模式：（1）市场价格模式。完全按照国际市场制定价格公式，并随国际市场的变化而变化。这种方法可以大大减少合同履行中的争议，但只适用于石油等具有国际市场统一定价标准的产品。（2）固定价格模式。事先确定价格以保证项目公司具有稳定的现金流偿还贷款和支付成本。（3）实际成本加固定收益模式，收益是固定的，而成本是变化的。后两种模式可以大大降低银行所承担的市场风险，银行比较乐意接受，为了应对通货膨胀等因素可能带来的风险，通常还会辅之以相应的价格调整机制。[3]第一种模式是以国际市场价格为基础，不能完全满足贷款人降低风险的要求，因此，项目担保人可能需要设定最低价格条款，一旦国际市场实际价格低于设定的最低价格，项目担保人必须支付差额。这实质上是一种间接担保和直接担保的混合，即通常情况下是间接担保，特殊情况下项目担保人承担了直接的债务责任，项目担保就变成了一种直接担保。[4]例如，在一些发展中国家，为了防止通货膨胀，政府对电力等基础产品会有定价[5]，政府定价直接影响合同的价格，若因此导致项目公司无法获得偿还贷款和支付正常开支的现金流，贷款方会要求项目投资人补足资金或者要求买方承诺提供差价补充。

综上，这些特殊条款都从不同方面体现着照付不议合同的担保性，使项目贷款人凭借这些条款通过项目公司获得了一个间接担保，而真正的担保人是项目公司产品的实际购买人。

（四）照付不议合同的债权让与担保特点

债权让与担保是债务人或者第三人为了担保债务的实现，将其享有的债权作为标的而设定的担保，若债务人不履行债务，担保权人就该债权标的受偿的一种非典型担保。债权让与担保的设立通常需要四个条件，一是被让与的债权必须是可以转让的，性质上不得让与的债权、法律禁止让与的债权和当事人双方约定不得让与的债权不得作为债权让与担保的标的。二是债权让与应当通知债务人，否则不对债务人发生效力。三是债务人、债权让与人、受让人三者需签订书面协议，规定债务人直接向让与担保人清偿债务。四是债权让与须公示，通过公告或者登记的方式作为对抗第三人的要件。

对比发现，照付不议合同的担保性，具有债权让与担保的某些特点：

首先，照付不议合同中买方的付款义务是不可撤销的、绝对的，项目公司作为卖方将其对于买方的债权转让给贷款人，即将自己与买方在买卖合同项下收款的权利转让给与自己是借贷合同关系的项目贷款人，具有担保的目的。

其次，照付不议合同中项目公司转让债权给贷款人时，在照付不议合同条款中有比较明确的规定，而且也是得到买方同意的。

再次，项目贷款协议通常要求项目公司设立信托帐户，买方支付的款项存入该信托帐户，以利于项目贷款人控制项目现金流，清偿项目贷款后，项目公司可以赎回其债权，买方才得以解除其担保义务。

最后，项目贷款人的贷款若获得了清偿，作为担保标的的债权应归还项目公司；若项目贷款人的贷款没有获得清偿或者不足清偿，贷款人则可以直接向买方主张债权。

二、照付不议合同的法律风险防范

国际能源贸易中照付不议合同在具有自身优点或特点的同时，与相关法律的不确定性相结合，也会给合同当事人带来有别于普通贸易合同的特殊风险，尤其是法律风险。实践中，照付不议合同中常见的法律风险防范措施有：

（一）规避法律对某些义务的强制性规定，降低有关合同解释和强制执行等法律风险。例如，为避免买方以卖方项目公司不履行合同或违约为理由而要求撤消合同或减少应付的价金，贷款人一般要求项目公司在合同中要明确规定，买方不是为取得卖方产品或劳务而付款，而是为“期望”取得在该合同生效时的产品或劳务而付款。换言之，就是限制或禁止买方采用一般商业抗辨拒绝付款。在有的照付不议合同中贷款人甚至要求卖方向买方提供某种与交货或劳务无关的东西，作为买方付款的对价，以满足某些国家尤其是英美法系国家法律对对价的要求，使该合同具有约束力并可依法强制执行。

（二）贷款人要求项目公司排除普通合同中所应承担的默示担保义务，如对商品的所有权、商品的适销性的担保等。即使卖方所交货物并非合同所规定的货物，买方也不得要求替换，对有缺陷或不合格的产品也不得要求降价。

（三）贷款人要求项目公司在合同中对合同落空或不可抗力的范围加以限制并明确规定，防止买方采用含义广泛的不可抗力条款，或通过广义或扩大解释逃避付款义务。为防止因不可抗力范围确定引起的争议，一般都会在对什么是不可抗力做出原则规定的同时，明确哪些不属于不可抗力，例如，下列行为一般不属于照付不议合同中不可抗力的范畴：一是由正常损耗、零部件库存不足、为适当维护设备引起的设备损坏或者故障；二是缺乏资金支付应付款项，除非有影响所有有效支付方式的情况发生；三是影响合同外第三方的事件或情况，合同约定为不可抗力的除外；四是由于市场风险变化仅仅导致履约不经济的任何事件、行为或者情况。[6]

（四）贷款人要求适用最有利于自己的准据法。照付不议合同中限制责任的规定在法律上是否有效，取决于合同所适用的准据法。因此，贷款人一般都要求适用其本国法或最有利于合同的解释并最符合贷款人切身利益的法律，以保证贷款回收，减少投资风险。[7]

（五）“照供不误”与“照付不议”义务捆绑签订，实现买卖双方权利义务的平衡与救济。作为一种长期的、无条件的买卖合同，照付不议合同中的买方无论提货与否均须支付合同约定的照付不议量的货款，承受着较大的强制约束力和法律风险。根据权利义务对等的原则，买方可以要求卖方必须相应地承担“照供不误”的义务，即卖方应当按照合同约定的数量和质量提供产品，不得随意中断供应，也不能随意变更或者终止合同，否则，必须按照法律规定承担赔偿责任，而不能仅仅是给予部分补偿。所以，应在合同中将“照供不误”与“照付不议”进行“捆绑签订”，并明确任何一方违约都应当根据合同法的精神对受害方承担完全赔偿责任。

（六）明确依据，防范质量和计量标准方面的风险。照付不议量和标的价格是影响照付不议合同的两个关键因素，其中，照付不议量是主要影响买方的风险，买方正确判断照付不议量，是有效降低其绝对付款义务可能给其带来损失的重要措施；标的价格则是主要影响卖方的风险，卖方正确判断标的价格，则是防范价格波动时自身盈利程度的必要手段。

关于照付不议量的确定，以中国的天然气照付不议合同为例。目前中国西气东输工程虽然将天然气逐步推入实践领域，但缺乏各方面准确的统计资料和数据。不仅需要摸清新上项目的用气情况、负荷特性、现实用户和潜在用户，还要预测消费量的增长；不仅需要在政府政策、城市发展、与其他替代能源的关系、能源结构调整等因素的影响下进行长期预测，还要能够短期内把握准确用量并作分析预测，进而为合同谈判寻找根据。[8]对照付不议量的确定，通常采取以下二种模式：一是由政府结合国情规定适当的试运转期或者模拟经营试验期，在试验期内由买方按照季度或月份预测计划购买量，再根据试验期内的实际用气量确定照付不议量；二是提高照付不议合同的灵活性，可以针对不同层次的照付不议量确定相应的权利义务，以增强合同的选择性。

关于合同标的价格的确定，也以天然气照付不议合同为例。主要由政府从保护合同双方利益、调节市场需求、培育市场发展以及增加能源政策的透明性方面确定一个合理的标的价格定价机制。照付不议合同标的价格的确定，通常有两种模式可以参考：一是将气价与相关的能源指数挂钩，二是采用反推定价格法，先确定一个具有市场竞争力的价格，再运用反推法验证该价格是否合理。

天然气买卖技术性很强，很难通过外在特征确定天然气的品质，而需要众多技术参数和技术指标作为参考，还要考虑销售定价与后期成本的密切关系。例如，门站和尾站的计量器具在品质、安装方式方面，即使是很细微的误差也会对用气大户造成很大的经济损失，因此，对于执行标准和各类参数，要统一认识后通过专门的补充附件进行约定，与合同具有同等法律效力。但是，由于处于上游的能源巨头企业对气源垄断开采，处于下游的企业在行业内部竞争激烈，如果将精力耗费在与上游能源巨头纠缠合同细节上对自己反而不利。因此，应充分发挥行业协会中介组织的作用，聘请专家或者律师起草或磋商示范文本或原则协议，在示范文本或原则协议的基础上，认真研究对方提供的照付不议合同中的技术条款、法律条款、波动系数等，以更好地维护自身利益。[9]

三、照付不议合同在中国的实践

随着中国能源贸易国际化程度的不断提高，照付不议合同不仅在跨国能源销售和国际项目融资中频繁运用，而且在西气东输等国内能源销售领域也开始采用。但是，在实践中有一些问题需要特别注意。

（一）照付不议合同在中国的可强制执行性

在项目融资协议中，贷款方通常要求东道国境内的项目公司将其在照付不议合同项下的收益转让给贷款方作为其回收贷款的担保。若照付不议合同的买方未能履行无条件支付义务，就会影响贷款方回收项目贷款，贷款方为了维护其利益将不得不在东道国法院寻求强制执行。因此，国际银团以国际项目融资的方式在中国兴办大型项目时，必然要对照付不议合同在中国的强制执行性问题格外关心。

中国法院是否确认照付不议合同的有效性，并予以强制执行呢？根据英美法系国家合同法的一般原则，合同若要有效成立，并具有法律上的可强制执行性，必须要有对价的支持。照付不议合同的特殊性在于即使事实上卖方未交付产品，买方仍须按约定付款，似有缺乏对价之嫌，但事实上，项目融资协议中真正的受益人往往就是照付不议合同的买方，通常也就是项目举办人。作为获得项目贷款的条件，买方以照付不议条款作为贷款人收回项目贷款的担保，可以视为一种对价，即买方无条件付款义务的对价是获得项目贷款。所以，照付不议合同是有对价的，是一种间接的对价，并无不公平或不合理之处。而且，根据《民法通则》规定的等价有偿原则和公平原则以及《合同法》的规定，在中国并不以对价作为合同成立或强制执行的条件，因此，照付不议合同作为一种广泛运用的习惯做法，中国法院也是予以尊重的。

（二）债权让与担保与相关传统担保方式的区别

照付不议合同作为一种让与担保，具有以下区别于其他担保方式的法律特征：

首先，以当事人之间事先存在的债权债务为基础。让与担保必须以被担保债权的存在为其前提，如果被担保债权不成立或无效，则让与担保也应无效。这一点是让与担保区别于所有权保留的重要特征。例如，所有权保留制度虽然也是对买卖价金的担保，但在订立附条件买卖合同之前，还不存在价金债权，价金债权和所有权保留都是由所有权保留合同产生的。此外，所有权保留多用于分期付款，而让与担保多用于贷款。

其次，必须转移承载担保作用的债权。虽然在一些国家，让与担保的客体原则上包括一切可以移转的财产，如动产、不动产、他物权、债权、知识产权、股东权、证券权利、集合物、集合债权、财产综合体(如企业财产)以及尚未形成的财产利益(如在建房屋)等等，以增强债务人的融资能力，弥补传统担保的不足，但是，通常情况下，让与担保权人事先即享有对担保的物或者权利的所有权，而一般担保物权的设定只是使担保物权人享有优先受偿的权利。

再次，让与担保是一种非典型担保。典型担保是以民法上规定的抵押权、质权、留置权等法定物权类型设定的担保，而让与担保不是成文法规定的法定物权类型，主要是通过判例、学说肯定其合法性而确定的新型担保方式，也是当事人意思自治的产物，是对物权法定主义的变通，是一种非典型担保。

最后，让与担保还没有找到有效的公示方式。主要原因有四:一是担保客体广泛，很难建立统一的公示方式；二是权利与实际占有相分离，占有人具有权利的外观，容易诱发无权处分的发生；三是让与担保具有隐蔽性和优先性，债务人的其他债权人特别是无担保债权人经常处于不利的被动地位。一旦债务人破产，便没有多少剩余财产留给无担保债权人以供分配。

（三）债权让与担保的公示方式

在中国市场信用有待进一步完善的情况下，如果对让与担保不制定强制性的公示方式，而是允许当事人仅仅通过合同设定担保或者自行决定是否公示，可能会纵容当事人在同一财产或权利上设定多个担保甚至实施欺诈行为。所以，为了保护债权人的利益，应当建立债权让与担保的公示制度，将法定登记制度与法定公示制度相结合，建议：

1．设立法定的登记机关。能源项目融资贷款协议通常数额较大，涉及基础设施建设项目，且债权人众多，政府可以设立专门的国际项目（包括能源项目）融资债权让与担保登记机关，由项目贷款人、买方、项目公司三方共同登记。

2．指定媒体公示。登记完成后，由登记机关在指定的媒体上公示照付不议合同和债权让与合同，以使项目其他债权人周知，同时考虑适当纳入权利证书制度、财产目录制度、公证制度等。

（四）长中短期合同的选择

无论是从弥补中国能源供应缺口考虑，还是从减少下游投资风险出发，进口能源主要是以保障供应为主，因此，签订长期的进口合同是必要的。但是，考虑到进口能源项目的目标市场为沿海地区，能源市场还不成熟，用户需求不确定性大，用户结构不平衡，调峰压力大，因此，建议在进口能源时，对确实、可靠的基本需求量可签订长期合同，同时利用中、短期合同来满足波动需求，以降低供应风险。

（五）寻找有利的定价公式

价格风险是照付不议合同中双方共同面临的主要风险之一，也是谈判的焦点。中国应该寻找各种办法来降低价格风险，建议根据市场用户情况发展新的价格指数，根据项目情况确定具体定价公式。

例如，完善天然气定价机制的主要措施有：一是放开对天然气生产企业的井口价管制，实行竞争谈判定价；二是加强对管输公司的成本核算，实行基于业绩的监管定价；三是打破对地方用气市场的垄断，扩大直供范围，实行监管与竞争定价。[10]。

（六）完善照付不议合同的设定条件

照付不议合同成为一种债权让与担保，并非出于立法者的制度设计，而是由于其具有内在的担保机制，从而在实践中被广泛使用，并得到了一些国家判例的确认。在中国债权让与担保法律尚不完善的情况下，要使照付不议合同在国际能源项目融资的实践操作中发挥担保作用，应从完善其设定条件入手。

一是必须存在有效、不可撤销、确定的债权。只有照付不议合同项下的债权是有效地、无条件的、不可撤销的，债权人才可以将其转让给项目贷款人。

二是必须达成债权让与协议，由项目贷款人与债权人即项目发起人或项目公司，达成债权转让协议。

三是必须由项目公司将其转让债权的事由通知照付不议合同的债务人。在债权转让的通知义务上，美国和德国采用自由原则，中国则采用严格责任原则，比如，中国《合同法》第80条规定债权人转让权利的，应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。在国际能源项目融资实践中，债权人转让债权作为对项目贷款的担保，应当通知原照付不议合同的债务人，由债务人直接向项目公司付款，项目公司和项目贷款人通过共同设立一个银行信托账户收付款，以实现对项目贷款的担保。

四是照付不议合同和债权转让合同均须公示。公示是担保设立的核心，照付不议合同和债权让与合同共同构成了债权让与担保，所以应一并登记和公示。

[1] Take-or-Pay有译为“绝对付款”、“无货亦付款”、“或取或付”、“提货或付款”等，本文采“照付不议”的译法。

[2] Clifford Chance法律公司：《项目融资》，龚辉宏译，华夏出版社1997年版，第90页。

[3]价格调整所依据的原则主要有通货膨胀率（在大多数国家为消费价格指数,即CPI），项目所在工业部门的劳动生产率指标，价格变动指数，与项目生产密切联系的几种主要能源，原材料的价格指数，以及质量变化所引起的价格调整参数。

[4]张极井：《项目融资》，中信出版社1997年版，第318页。

[5] Scott L Hoffman.the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International,1998,pp.83.

[6]虞磊珉、王刚：《燃气能源销售中“照付不议”合同若干问题研究》，载《中国能源》2004年第4期。

[7]黄飚、胡春英、尚玉秋：《天然气照付不议合同浅谈》，载《城市燃气》2002年第7期。

[8]蔡永彤：《燃气能源销售中“照付不议”合同若干问题研究》，载《城市燃气》2006年第3期。

[9]虞磊珉、王刚：《燃气能源销售中“照付不议”合同若干问题研究》，载《中国能源》2004年第4期。

[10]王刚：《我国液化天然气项目中“照付不议”合同的若干问题研究》，载《上海煤气》2005年第3期。