内容提要：搁置成本的复杂性使多个国家电力管制改革陷入困境，也成为我国电力监管改革难题，阻碍并考验着电力管制改革和发电业结构优化。搁置成本产生于电力管制改革这一特定背景，其回收具有效率与公正上的合理性。隐性契约理论在适用上解释力不足，《宪法》、《物权法》和《电力法》为搁置成本回收奠定了合法性、可行性制度基础，我国应当考虑创新搁置成本回收法律制度。

关 键 词：发电业管制；搁置成本；在位者负担；隐性契约

一、发电业管制改革浪潮

电力产业属于基础设施产业，投资大、投资和回报周期长、关系消费者公共利益，由国家实施命令-控制型强管制，这种模式能保障电力产业收回成本并稳定运行。强管制内容涉及严格控制市场准入、制定法律和强制性技术标准、推行一体化产业机构、由国家直接投资和管理等各方面。

上世纪80年代开始，世界范围内电力产业放松管制浪潮风起云涌。在几十年管制改革历程中，主要国家在电力产业管制机构设置、管制方法、管制效率方面可谓“百里不同风，千里不同俗”。但是在管制目标方面殊途同归，主要是打破垄断，降低电力成本，提高电力产业效率，提高电力消费者福利，推动技术进步，保持产业竞争力，保持经济增长。^[1]管制改革采取的政策措施主要是两方面，一是在电力生产和零售市场引入竞争，包括分拆传统一体化经营的输配电与生产、零售领域，在输配电环节实行开放进入。二是以绩效为基础改革或重组传统电力市场结构，改变传统服务成本定价管制模式。^[2]

能源环境问题是引致发电业管制改革的另一个重要时代背景，新能源发电应对电力供应不足和能源环境问题越来越受到重视，支持、鼓励新能源发展是发达国家普遍做法，包括光伏发电、水电、生物质发电在内的独立发电企业和发电市场逐渐发展壮大，不断改变传统发电市场格局，发电业竞争和垄断趋于复杂，旧的发电市场结构不断变革，新的多元利益格局正在形成。在新能源发电市场准入宽松的政策和法律环境下，新能源发电引起化石能源尤其是煤电大量搁置成本不容忽视——虽然在中国该问题尚未引起足够重视。而且，在现行管制性市场准入中，新能源发电本身也存在搁置成本问题。在美国、英国、西班牙这些具有代表性国家中，如何处置搁置成本不仅存在理论上有不同看法，实践中也成为一些国家电力管制改革中遇到的棘手问题。

我国电力产业改革进行了多年，总体上是“摸着石头过河”的渐进式改革。电力管制改革不会停止，在下一步改革思路不甚明确、前景不甚明了情况下，进一步改革需要重视搁置成本问题。以下从搁置成本界定、搁置成本回收对投资的效率与公平考量、代表性法律实践三个部分进行阐述，最后阐述我国处理电力搁置成本的法律框架并提出建议。

二、搁置成本的界定与产生

搁置成本可以被定义为允许受管制公用事业通过收费方式收回但是由于该产业引入竞争阻碍或不能收回的成本。这些成本代表了传统管制体制下公用事业为履行排他性特许协议规定的服务义务发生的开支。^[3]我国有学者指出，搁置成本是指由于公共事业履行其竞争对手无须承担的义务而产生，并在原有管制体系下允许收回的，但由于体制的改变而无法回收的成本。^[4]

搁置成本表现形式通常包括：长期购买合同下电力和动力、燃料支出；公用事业应管制者要求为保持低价服务受到管制的资产；应管制者要求为实现补贴低收入用户或促进可再生能源利用等社会目标而发生的开支。这些开支的一个共同特征是经由管制机构批准或允许并已经发生。

当政府维持管制义务的要求，却同时放松准入限制时，在位公用事业在竞争上会处于成本高昂的劣势，即“在位者负担”。^[5]管制者的典型要求是，不论公用事业服务实际成本如何，都要按照固定价格提供普遍服务，或者按照管制者基于社会目标考虑必须采取某种生产工艺。承担普遍服务加重了在位企业与新进入者或独立发电企业相比更高的成本负担。通过使被管制市场向竞争开放，管制者削减了已有公用事业收入，公用事业的资本设备和其他设施可能不适于竞争市场的变化需求。管制者设计了探求从管理向竞争转变的竞争规则，这些规则可能会使在位公用事业遭受比新进入者更多的障碍。管制政策上的改变可以减少被管制公司的净收入，并否定投资人因为在先前管制体制下的投资而赢得公平回报的机会。^[6]然而，不承担这些成本的竞争者进入该产业后可能阻碍了在位公用事业收回搁置成本。^[7]

    在位发电企业收回搁置成本有没有合理性？合理性在哪里？通过什么方式收回搁置成本？如何计算这些成本？回答这些问题需要效率与公正考量。

三、搁置成本回收的效率与公正考量

（一）效率考量

电力管制指向的对象是在位发电企业，如果不允许在位发电企业收回搁置成本，势必会给其过去投资造成损失，挫伤投资者积极性，投资者对将来投资会变得保守，其提供电力普遍服务的积极性会降低。没有经济激励，受管制在位者将不再承担为履行管制服务义务所发生的巨大开支，或者不会让这些开支继续发生。缩减或取消这些经济激励的结果是，增加在位者资金成本，降低其服务质量，阻碍其创新和投资热情。这种应对管制的心态和做法还会对其他新进入者产生消极示范效应，它们会认为电力市场投资风险过高^[8]，从而降低产业投资水平，最终会危及到整个电力产业和公共服务供给，这与放松管制、促进竞争目标背道而驰。

在位发电企业对经济激励的考虑类似于双务合同安排。在双务合同中，一方当事人权利的享有和行使直接决定其缔结合同目标实现，该当事人履行合同义务的行为又为对方权利和合同目的实现提供便利，施加违约责任对双方提供了履约保障。没有权利、义务、责任、补偿、惩罚这些经济激励和约束机制，合同当事人可能采取机会主义做法。当违约成本小于违约收益，或者违约更有利时，违约激励就产生了，逆向选择和道德风险将难以避免。任何公司无论是否受制于管制，经济激励都影响它的生产和投资行为。在没有必要经济激励情况下，一个公用事业不应承担在特许范围内提供受管制服务要求的巨额投资。取消这些激励，将消除一个受管制公司承担新支出来满足管制性义务的动力。^[9]

我国电力产业改革进行了几十年，先后经历了计划经济体制下的国家垄断经营管理、电力管理体制改革起步、放松市场准入和价格管制、“厂网分离、竞价上网”等不同阶段，期间发电企业与政府、管制者之间关系经历了多次变化。在政企不分体制下，企业在承担普遍服务和其他一些社会责任时对收回成本充满信心，因为即使不能收回成本，管制者会通过其他方式的补偿来维持其正常运营。

我国电力产业放松管制引起的搁置成本问题集中反映在1997年开始试点的“厂网分离、竞价上网”改革中。但搁置成本问题严重，在全国6个省市试点中，竞争电量一般只占各试点区域总发电量10%，很难真正发挥市场竞争机制，发电侧市场竞争改革没有实际深入。2002年开始，我国进行了迄今为止最为深刻的电力体制改革，这轮改革组建了5大发电集团、两大电网公司和四大辅业集团，对发电和输电环节进行分拆。管制者将质量差别很大的发电企业重组到一家发电集团公司，希望通过集团内部发电企业之间的交叉补贴解决搁置成本问题。^[10]尽管五大发电集团资产价值上占优势，但盈利能力与新兴发电企业相比处于劣势。受历史因素影响，五大发电公司由原国家电力公司分拆成立，有许多老电厂和小机组，因此，从机组规模和电厂规模角度看，后起新兴发电集团更具规模优势。五大发电集团与新兴发电企业在盈利能力方面的差距，与前者沉淀的搁置成本有着密切关联性。只是由于管制改革进程、经济体制等方面的因素，搁置成本问题还没有充分暴露出来，因此并未引起足够的关注。^[11]

有学者指出，将搁置成本视为管制合同的隐性条款，有利于防止管制者机会主义行为。受长期缺电制约，政府通过多种形式鼓励发电业投资，包括：成本加成定价模式、集资办电、还本付息电价政策、农村电网建设等政策推广，都体现了管制者意志。发电企业基于对政府的信任和预期利润，进行了大量发电专用资产投资，提供了大量社会性服务，承担了社会责任。如果不存在合同的强制履约，公共事业就只能指望管制者权威的仁慈才能收回其全部投资。搁置成本补偿成为保护公用企业免受管制者机会主义“掠夺”的一个必要手段。^[12]

（二）公正考量

普遍利益服务作为一种公共政策对搁置成本具有很强解释力。电力公用事业承担普遍利益服务既是其存在的合法性基础，也是政府管制契约或特许协议的核心内容之一。它对实现社会公平、保障消费者基本用电需求具有重要意义。

管制者是否应当公平公正对待在位煤电企业和新进入发电企业？这个似乎没有必要提出的问题在电力公用事业放松管制过程中却成为一个难题。赞成者认为，基于以下几点考虑，管制者理应追求公平公正地对待新老发电企业。理由主要是：第一，管制者和被管制者之间存在管制合同。依据管制合同，被管制者向电力消费者提供供电普遍服务，该供电价格是由管制者制定的。作为交换，被管制者理应有收回成本的保障。电力产业结构重组是对管制合同的违反，被管制者在管制者违反管制合同时有权利得到赔偿。第二，如果电力产业结构重组不允许在位者回收搁置成本会构成法律上“征用”行为^[13]，从而违反征用应给予补偿的法律规定。他们认为，电力公用事业发电设备价值在配电系统开放竞争后会发生贬值，该贬值应得到补偿。第三，一些管理机构也认为，在传统管制体制下，不允许公用企业获得高回报。出于公正考虑，公用企业也不应当只获得竞争状态下不正常的低回报率。反对者的观点主要是：第一，尽管管制者和被管制者之间存在存在管制合同，被管制者有获得合理补偿的合理机会，但是这种机会不能等同于获得补偿的担保。^[14]第二，管制发生变化不是新现象，放松管制已经开始并持续了相当长时间。公用企业不应当期望永久保持垄断经营权，它们应当在实际放松管制到来前尽早调整成本以适应新环境。第三，管制者过去允诺补偿谨慎投资从来不是绝对的。以前把成本发生时是否符合“谨慎投资”作为标准，现在的补偿标准是所投入资产要符合“使用过且有用”标准，这是一项重大修改，它把投资后的产出情况作为考虑是否补偿的基础。^[15]

效率与公正的区分远非泾渭分明。在管制体制下，投资者对竞争性市场的预期不复存在。管制机构的确会努力向投资者提供竞争性市场所能提供的预期收益，但是其他管制规则迫使管制机构采取与竞争性市场不同的管制方法。管制者通常对企业的收益上限施加限制，受管制公用事业受到“公平回报率”限制，这意味着不论企业效率如何，投资者不能获得高额投资回报，管制机构也致力于保护受管制企业免受重大损失，以抵销受管制企业本来可能获得大量利润。受管制者通常是具有一定市场地位的企业，当成本上升或因为其他原因遭受损失时，管制机构可以通过放松对企业市场地位的限制来提高价格以获得足够收益。^[16]

四、搁置成本处置的法律实践

美国、英国、西班牙的电力管制改革具有代表意义，其对搁置成本的处理具有一定借鉴意义或应引以为戒，中国香港的实践提供了鲜活实例。

（一）美国

搁置成本一词最先出现在美国，但是如何处理搁置成本回收成为美国公用事业管制改革过程中的一个棘手问题。鉴于美国电力公用事业改革积极成果有限，放松管制中出现了电价高企、电力投资不足、设备陈旧甚至大面积停电的负面影响，美国联邦能源管制委员会（FERC）、各州、理论界对搁置成本展开了深入讨论，因搁置成本提起诉讼的案件也不乏先例，联邦层面在立法上对搁置成本也予以确认和保障。联邦法律专门针对搁置成本做出规定，内容涉及搁置成本的分类、审查机构、回收方式、与《联邦电力法》的联系、禁止回收的情形、对电力企业的证据要求等原则性规定。与此相适应，美国一些州通过了州电力公用事业回收搁置成本的具体规定，主要是本州对搁置成本的界定、计算方法、管制机构职能、电力公用事业减损搁置成本的义务、回收期间计算等具体规定。

（二）英国

英国是对电力产业放松管制最早的国家，短期内对国家垄断的能源市场实行私有化，代表着激进式管制改革。构建独立电力管制机构、实行电力许可证管理、实施激励式价格上限管制构成了英国电力市场管制主要内容。英国电力产业管制改革之前是高度一体化的国家垄断，由中央电力生产局统一负责全国的发电、传输、投资和销售，在国家垄断电力产业情况下，产业准入有严格进入壁垒，没有竞争压力，经营效率低下。20世纪80年代后，英国对电力产业进行大规模改革。措施之一是进行电力产业重组，将原来国家垄断电力产业的中央电力生产局分拆为国家电力公司、电力生产公司和原子能电力公司三家，形成竞争态势。随后这三家公司又分别出售了大量发电能力，增加了竞争对手的竞争能力。与此同时，进行发电和输电两大环节分离和重组，实行电力生产和电力输送拆分。到1998年，英国电力产业发电、输电纵向一体化现象已经很少，但是发电行业集中度仍很高。^[17]为此，英国政府决定在发电环节推动竞争，大型发电企业和区域电力公司（REC）被允许相互购买对方。此后，发电厂不断被美国、法国公用企业购买。至2003年，英国只剩下6家大型纵向一体化电力供应商，其中半数以上为外国所有，几乎没有新厂商进入电力市场，而欧盟范围内电力产业并购已经大规模展开。在此背景下，搁置成本回收在英国似乎没有机会成为引人注目的焦点问题。

（三）西班牙

在西班牙发电结构中，煤电占有主要地位。管制背景下，煤电企业与政府签订了长期发电特许协议，这本身为收回搁置成本提供了解释性脚注。尽管政府没有明确要求煤电企业进行特定投资，但是很难否认旧有的管制框架创造了投资激励，并且政府应避免管制机会主义做法。所以反对煤电企业收回搁置成本与隐性契约假设相矛盾，但是它确实在质疑如何计算搁置成本：管制体制下的投资成本被视为煤电企业既得权利，但是放松管制下却得不到部分或全部补偿。^[18]

欧盟委员会作为欧洲一体化强有力推动者，主要基于建立内部统一电力市场的目标追求，越来越倾向于认为成员国对本国发电业补偿搁置成本构成国家补贴，与欧盟共同竞争政策相悖。欧洲法院作为欧洲统一大市场另一个推动者，它作出的有关判决显然正制约着成员国对本国发电业搁置成本补偿的实践。^[19]

（四）中国香港

香港政府从上世纪60年代开始与电力公司签订并实施了电力管制计划协议，协议期为15年，每个协议到期后得以续订。协议鼓励长期稳定的电力供应，允许市场参与者获得合理利润。设立了燃料价格条款，当燃料价格发生变动时，允许相应地调整电价。根据协议，电力公司有责任提供足够设施应对电力需求，以最低的合理价格提供充足、高效的电力供应，并注重保护环境，开发可再生能源。^[20]管制计划协议保障了电力市场有稳定的投资和收益，对香港长期繁荣和发展起了重要作用。

香港政府有意于2018年前开放电力市场，引入第三家电力公司和市场竞争机制。根据原《管制计划协议》，电力公司可能因电力市场引入竞争造成重大影响而产生搁置成本，电力公司可从市场收回已按政府要求实施有关措施而发生的搁置成本，政府要向两家电力公司赔偿上百亿元。政府同时向两家电力公司提供经济激励，鼓励电力公司改善运作效率、提高供电可靠性及客户服务，若电力公司未达指标，政府可予以处罚。根据两家电力公司2011年表现，政府给予的经济激励达到6500万元。^[21]香港媒体认为该做法与国际惯例一致，政府与电力公司将协商可从市场收回搁置成本的金额及回收机制。

五、我国处理电力搁置成本的法律框架

迄今为止，国际上有代表意义的国家立法和实践对是否准予补偿或收回搁置成本没有统一做法，传统电力管制体制、电源结构、对电力垄断的主导观念、电力普遍服务义务的承担甚至不同利益集团的博弈都在一定程度上影响着搁置成本的实际做法。美国在长期探索后对此持积极态度。西班牙允许发电业收回搁置成本，但是这一做法正受到欧盟共同竞争政策和共同能源政策挑战，成员国单独行动的能力遇到欧盟立法和司法判决的约束正变得明显。香港政府采取了与电力企业签订管制合同并事先安排的做法。

按照我国《电力法》和电力行政法规规定，设立发电企业需要采取特许权协议方式。特许权协议具有行政合同性质，与合同法规定的一般合同相比具有自身特征，但是也有相同的一面。由于管制机构和发电企业间特许权协议中不存在规定搁置成本的明确规定或约定，也就无法直接依据特许权协议主张回收搁置成本。在此情况下，能否通过解释管制者与被管制者之间存在隐性契约解决搁置成本回收？笔者认为，在我国没有相关法律、行政法规或规章做出具体规定情况下，以理论上隐性契约为依据主张权利，很难得到行政或司法上的支持，尚不具有可操作性。

《电力法》确认了发电企业的独立法律地位和市场主体地位，其中第7条规定：“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏，并接受电力管理部门的监督。”《电力法》第13条规定：“电力投资者对其投资形成的电力，享有法定权益。”依据这两条规定，作为独立市场主体的发电企业其法定权益是否包括搁置成本在内？笔者认为，不论是文义解释还是上下文解释抑或历史性解释方法，把这里“法定权益”解释为包括搁置成本难以令人信服。因为很明显，此处法定权益的客体和保护对象是电力，不是形成电力的投资，也不是被搁置的“成本”，“电力”与“投资”或“成本”本身含义不同。由于《电力法》制定于1996年，电力体制改革尚未触及电力管制“深水区”，对搁置成本未作规定乃情理之中。随着市场经济不断发展，我国对公私财产权保护逐渐完善，《宪法》和《物权法》为搁置成本回收奠定了合法性、可行性制度基础。

首先，我国2004年修正《宪法》创新规定了关于财产征收的宪法规范，这是发电企业收回搁置成本的根本依据。《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”搁置成本在三个方面符合宪法关于征收的构成要件：即征收应是基于公共利益需要、搁置成本是发电企业已经投入但尚未得到补偿的财产、财产的征收应当得到补偿。

其次，《物权法》针对征收作了专门规定。《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第121条规定，“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。”由此可见，《物权法》规定征收适用的条件是：征收必须是为了公共利益的需要；必须依照法律规定的权限和程序；必须依法作出补偿。《物权法》对动产征收补偿的规定与《宪法》一脉相承，是《宪法》征收规范的具体化，二者在实体性规定方面没有差别。当管制体制变化导致发生搁置成本时，发电企业主张补偿符合《物权法》规定的征收要件。

六、结论与建议

通过分析我国与搁置成本相关法律框架，借鉴国内外立法和实践做法，笔者抛砖引玉，谨提出以下处置搁置成本的建议。

第一，在法律、行政法规等没有直接规定搁置成本情况下，作为次优选择，可以采取“老人老办法、新人新办法”方式，对于既有发电企业以当时的规则处理，对于新设立的发电企业包括可再生能源发电，可以在发电特许协议中约定相关搁置成本回收的特定条款。

第二，发电企业搁置成本回收既涉及到经济效率和激励，也要考虑公正原则。搁置成本回收不仅是经济问题，更需要考虑放松管制过程中电力普遍服务和消费者基本电力需求。是否补偿、补偿多少、如何补偿、比例多大才能在兼顾公正与效率需要立法者和管制机构科学衡量，需要在现行法律制度框架下展开进一步创新性研究。

第三，“繁荣来自竞争”，电力行业投资主体应当逐步走向多元。不管是计划经济体制下国有国营，还是电力体制改革中的集资办电，我国电力投资的主导是国有资本。为真正在电力产业发挥市场机制，应当引入更多民营资本参与电力投资经营，提高生产经营效率，提升整个发电业竞争环境，通过技术和产业升级提高发电业整体制度环境，这也是解决大量搁置成本的有效路径。

最后，在我国《宪法》和《物权法》已对行政征收做出明确规定的法律框架下，通过在搁置成本与行政征收之间建立关联，以《电力法》修订为契机，创新规定搁置成本回收，为电力管制进一步改革奠定基础。在修法之前，作为过渡，可以由行政法规做出暂行规定。

    基金信息：浙江省自然科学基金（Y6110803）；浙江省哲学社会科学规划课题（12JCFX04YB）。

[1] Chi-Keung Woo & Debra Lloyd & Asher Tishler, Electricity market reform failures: UK, Norway, Alberta and California [J], Energy Policy, 2003(31): pp.1103–1115.

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[3] Baumol, William J, Sidak, J. Gregory. Stranded costs, Harvard Journal of Law & Public Policy [J], 1995(18): pp.835-849.

[4] 齐新宇：《搁置成本与竞争效率——兼论中国电力产业改革》，载《产业经济研究》，2007年第3期。

[5] J·格里高利·西达克、丹尼尔·F·史普博：《美国公用事业的竞争转型：放松管制与管制契约》，宋华琳译，上海人民出版社，2012年版，第3页。

[6] J·格里高利·西达克、丹尼尔·F·史普博：《美国公用事业的竞争转型：放松管制与管制契约》，宋华琳译，上海人民出版社，2012年版，第27页。

[7] Baumol, William J, Sidak, J. Gregory, Stranded costs，Harvard Journal of Law & Public Policy [J], 1995(18): pp.835-849.

[8] Congressional Budget Office, Electricity utilities: deregulation and stranded costs[R]. October, 1998.

[9] J·格里高利·西达克、丹尼尔·F·史普博：《美国公用事业的竞争转型：放松管制与管制契约》，宋华琳译，上海人民出版社，2012年版，第526页。

[10] 曹宏蕊：《我国电力市场化改革中的搁浅成本问题研究》，南开大学硕士学位论文，2005年5月，第17页。

[11] 徐金海：《论美国搁置成本回收对我国水电发展的启示》，载《水利发展研究》，2013年第2期。

     [12] 齐新宇、李杰群：《管制合同的法经济学研究与搁置成本处置》，载《财经研究》，2009年第9期。

[13] J. Gregory Sidak & Daniel Spulber, Deregulatory Takings and the Regulatory Contract[M]，Cambridge University Press, 1997, p. 4.

[14] Kenneth Rose, An economic and legal perspective on electricity utility transition costs[R], July 1996.

[15] Alfred E. Kahn, Competition and stranded costs re-revisited, Natural Resources Journal, 1998 (37): pp.29-42.

[16] Baumol, William J, Sidak, J. Gregory, Stranded costs，Harvard Journal of Law & Public Policy [J], 1995(18): pp.835-849.

[17] Richard Green，Electricity liberalization in Europe—how competitive will it be? [J], Energy Policy 2006 (34) : pp.2532–2541.

[18] Enrique Loredo & Eugenia SuaH rez, The governance of transactions: Joskow's coal-burning generating plants example revisited [J], Energy Policy 28 (2000) : pp.107-114.

[19] Carlos Padrós & Endrius E. Cocciolo, Security of energy supply: when could national policy take precedence over European law? [J], Energy Law Journal, 2010(31): pp.31-54.

[20] 岑剑峰：《香港电力管制计划的执行与启示》，载《广西电业》，2008年第10期。

[21] 大公网：《新对手或引起竞争 两电可收搁浅成本》资料来源：http://news.takungpao.com/hkol/topnews/2012-11/1283312.html（访问时间为2013年8月1日）。