内容提要：从维持性创新到破坏性创新是能源革命的路径依赖，建构鼓励或适应破坏性创新的制度，尤其是法律制度同样是能源革命的路径依赖。破坏性创新将带来一系列经济社会利益质的改变，突破了帕累托改变的经济逻辑，法律惟有实现革命才可能真正满足破坏性创新引发的能源革命。建立在维持性创新的中国法律面临抉择，中国政治同样面临抉择。从维持性创新到破坏性创新是技术过程，市场过程，政治过程，同样是法律过程！

关 键 词：维持性创新  破坏性创新  能源法  能源发展转型

　本世纪初国际上唱响的能源效率革命与清洁能源革命为主要内容的能源革命，在中国已经正式演绎为能源生产革命、能源消费革命、能源科技革命与能源体制革命。[1]多年忌口的革命已经成为公共话语。

从魏茨察克《四倍跃进》、《五倍级》的“资源生产革命”，格尔勒《能源革命》的“清洁能源革命”，洛文斯《重塑能源》的“终端能源效率革命”,尤里金的“第三次工业革命”，再到IEA《能源技术展望》的“EPT情景”，都是从技术革命开始，落脚在制度革命或体制革命之上。

笔者认为，无论怎样诠释能源革命，技术创新都是能源革命的路径依赖。技术创新因而成为能源革命的引擎或标志，然而，旨在获得财富的维持性创新并不代表创新的本质。适应能源革命的技术创新是破坏性创新，是能源技术革命的真正含义，其在本质上与垄断相悖，与竞争相向。虽然规模资本，市场结构与创新程度有关联，但竞争能力的养成才是创新精髓。破坏性创新是能源革命的希望所在！包括能源法在内的中国法律结构必须从鼓励或适应维持性创新走向破坏性创新转型，使制度转型成为现实，否则就会拖累中国能源革命进程。

一、能源革命的实质及其路径

饱尝能源危机的苦果，能源成为世界政治经济的重心。随着新技术、新能源的层出不穷。电气化正式开启了能源革命的新时代。从帕特森疾呼电力革命开始，有关能源革命讨论就不绝于耳。

（一）基于技术进步的能源革命

16世纪开始科学与技术的结合造就了从工业革命到信息革命的全部人类历史。虽然“技术一直处于科学的阴影之中”，[2]技术的操作与运用同样拉动或推动着科学发展。科学与技术的互推互动在明晰自然规律的同时，扩大了人对自然的边际。

包括IGCC、CCS、碳纤维等新技术、新设备、新材料的采用在内的科学技术奠定了从能源效率革命到清洁能源革命或替代能源革命，再到能源生产与消费革命的操作性基础。然而如同国家间竞争一样，能源革命同样需要硬实力，更需要软实力与巧实力。[3]能源技术进步仅仅是能源革命的表象，并不构成能源革命的实质，

（二）基于技术创新的能源革命

技术的发展在于其循环性“组合进化”。新技术产生于原有的技术组合，即技术的新组合，[4]多种科学技术的集合或集群构成科技发展的轨迹。科技组合、集合或集群的路径在于激励，即创新。RD＆D所组成的链接或结构中第二个D，即创新是科技组合、集合或集群的契机。

创新的意义不在于新科技、新产品或新服务，而在于创造价值。[5]以技术进步率为主的全要素生产率是科技创新的惟一评价标准。这是因为技术创新的程度是以全要素生产率提高的幅度来确认的。正如安东内利所言，“现在技术变革可以根据全要素生产率的提高来定义；全要素生产率的微小提高意味着增进的技术变革，全要素生产率的巨大提高则导致根本的技术变革。”[6]安东内利进一步指出“当技术变革不能分别改变资本和劳动的边际生产率时，技术变革就是中性的；反之，当资本的产出弹性随劳动的产出弹性增加而增加时，就会出现资本增进或者劳动节约型技术进步的偏性。” [7]显然技术进步只有带来经济绩效时才有其存在及发展的价值。

能源效率抑或经济效率的追逐成为能源技术创新持续的根本原因。这也正是创新是最理性的“知识投资”，创新刺激创新，“创新，或死亡”之所在。归根到底，能源革命是商业革命！洛文斯的情景终端能源效率达到3倍，终端电能效率达到4倍，可持续能源供给达到5倍，能使美国在2050年前经济总量达到2.6倍，节约5万亿美元。[8]IEA的ETP2014情景，智能电网基础上“系统思维”的智能电气化，是为实现71万亿美元的净节约。即便是按照10%的贴现率计算，净节约也会超过5万亿美元。[9] IPCC2013的“气候系统变化 ”技术创新情景，同样是为减少气候变化对人类及其财富的灾害！[10]

（三）基于制度转型的能源革命

无论怎么诠注能源革命，能源革命首先是人类行为方式的革命。作为人类行动指南、选择集合与交往结构的制度转型，甚至是制度革命就成为适应能源革命要求的制度常态。制度是本身是社会资本，又是金融资本的过滤器，对能源技术创新这种知识资本的运用具有内生性决定作用。可以直接推动或者阻碍其创新，也可以决定其创新程度。因此，与技术进步，技术创新相比，制度创新对能源革命具有更直接的意义。只因为此，兰迪斯认为，“机器和新技术本身并不构成工业革命，它们意味着劳动生产率的提高，意味着生产要素的相对重要性从劳动力向资本的转移。但是，所谓革命我们既是指组织的转变，也是指生产的转变……我们指后来以工厂制度而闻名的那种变革。”[11]诺思更直接指出：“知识和技术存量规定了人们活动的上限，但它们本身并不能决定在这些限度内人类如何取得成功。政治和经济组织结构决定着一个经济的实绩及知识和技术存量的增长速率。”[12]

需要指出的是，技术创新与制度创新同步发生，技术变革与制度变迁互为因果在能源革命发生与发展中表现更为突出。IGCC、CCS实施都会带来相应制度的改变，反之制度变革的情景，也会为这些技术的变革形成更大的推动作用。[13]只是制度创新或转型更为迫切。制度转型特别是制度革命是能源革命发生的原因。如梅特卡夫所言，如果发明非常缓慢，最有可能的原因应该是支撑研究的社会制度匮乏。[14]

（四）基于法律革命的能源革命

法律不仅是一种价值尺度，更是组织与链接生产要素的资本，“法律调整本身就是资本的一种形式”，[15]特别是还拥有自上而下的制度传承和自下而上的发展等制度优势。[16]任何重大的社会变革法律都具有明显的作用，科特威尔甚至认为，依法形成的各种社会制度，“直接影响社会变迁的性质和速度”。[17]虽然，在传统国家法律在社会变迁中的作用要小一些，但是一旦社会变迁启动之后，法律也会发生重大作用。[18]

能源革命已经不以人的意志而发生着，特别是政党政治已经确认并引导能源革命发生时，能源革命已经有了自下而上和自上而下的制度共识与合力，传统国家法律革命就必然会顺势而发生，进而推动能源革命在更大范围展开。

二、维持性创新成就制度羁绊

史密斯转引数据分析，全世界每年发生的数十万件技术创新中，破坏性技术创新只占10%。[19]维持性创新成为技术创新的常态，使得包括法律在内的制度设计只能在维持创新中得到承认和实施。

（一）市场经济最终决定源创新

技术创新水平直接折射出市场经济的成熟度。从需求是发明之母到发明是需求之母（凡勃伦，1914）的演绎表明，技术创新是市场现象。没有市场经济就不会有技术创新。通过分析，斯蒂格利茨甚至强调，“没有理由认为市场经济将会保持过低水平的研发投资。它甚至有可能导致过高的研发投资。”[20]

市场经济是竞争性经济，竞争是创新的源头和激励源。相对价格激励牵引着技术创新成为竞争的工具。创新对于创新者的价值是它对竞争力的影响，创新的目标不只是能够带来可观的利润，还在于从竞争者手中抢夺市场份额。[21]

虽然寡头的存在与创新相悖，垄断排斥和限制创新。但是垄断并不是市场经济的固有现象。

（二）企业家精神引领创新函数

技术创新不一定是技术进步，却是“精神助产士”。创新启动、推动R＆D。只有当创新成为比传统价格更重要的竞争推动力量时，创新才能诱发可持续性的技术风暴。[22]

从创新中获得最大化与最大利益者不是科学家和工程师，而是企业家。因此前者不可能在技术进步上保持持续的激励，只有企业家对破坏性创新才会有持续涌动的激励。企业家对技术创新的不同态度切割出各种技术进步的不同命运。

创新必须是产业的。产业是技术组合、集合与集群的空间过程，而产业创新情况如何，更依托于国家创新能力体系。因此，技术是研发的，更是市场的，企业的，产业的，国家的。波特将技术创新能力作为从比较优势走向竞争优势的基本尺度。[23]

（三）维持性创新及其制度之维

如果创新是“对新想法的成功利用”，“创新是发明的商业应用”[24]是一种较为流行的共识，大多数企业家将技术创新作为牟利和攫取财富的工具也是可以理解的。

只为牟利和攫取财富的维持性创新(Sustaining innovation)[25]会促使企业对技术进行投机性选择，如模仿等工艺与性能的改进，散兵游勇单打独斗，短期研发等。而不是投资性选择，更不会为技术组合、集合与集群带来机会。这类企业创新能力通常较差！让硅谷出类拔萃的不是科技发明，而是创新能力。[26]

能源革命无论做多少个解都是对现行化石能源为主的能源结构、能源生产与消费技术及其决定的生产方式的否定，绝对不是通过对现行技术或组织修补妥协的维持性创新实现的。

只为牟利和攫取财富的创新对法律等制度要求并不高，甚至是低要求。只求保护发明等技术的专有性与独占性，并不加区分保护发明等技术的价值链与投资链。保护专利多限于支配，而对于交易，特别是对于创新竞争力制度架构少有考量。适应于维持性创新的中国专利法，竞争法与反垄断法的制度设计需要制度创新。

（四）维持性制度及其创新限度

不能带来利润的科技创新只是浪费资源，这就揭露了专利数量与创新程度不成正比，甚至成反比的经济原因，但真正为维持性创新保驾护航的是各类法律制度，因为正是这些制度将维持性创新制度化。

在现行体制与制度下，技术创新鲜有破坏现有体制与制度的冲动。能源R＆D人才与设备基本上都是体制或制度的，国家所有，单位持有的职务发明制度使得发明人只有获得项目费或奖金的激励，有限激励决定着有限的创新。

三、破坏性创新亟待法律革命

从维持性创新到破坏性创新，伴随相应法律制度的转型。外部市场竞争，内部技术价值链管理，技术性企业家的养成，形成技术创新与法律创新的互动，特别是形成鼓励与适应破坏性创新的法律制度是必须的。

（一）破坏性创新竞争活力养成

基于技术经济在从维持性创新走向破坏性创新是能源发展转型，特别是能源革命操作和实施的经济技术路线图、时间表。包括法律与技术政策在内的制度设计必须遵从这种发展规律。

破坏性创新(Disruptive innovation)[27]源于创新的灵动，而灵动又源自于“思想市场”，[28]在市场竞争利益与反利益的博弈中才会有破坏性创新的灵动。竞争性市场过程实质上就是企业家精神。因为企业家精神是“整个市场过程的驱动力量”[29]企业家与企业家精神的养成是破坏性创新得以实现的契机！实际上这已经成为共识，“发明与创新活动和市场结构是紧密相连的这种思想，已经变成了一种很平凡的理念。”[30]

必须说明的是，产业集中或规模经济可能成为创新的竞争优势，但其与创新并无直接的因果关系。因为产业集中或规模经济通常是垄断的基础，垄断者在本质上是排斥创新的。只有在创新中实现产业集中或规模经济，而后者通常不会成为前者的原因。

有影响力的破坏性创新必须依托多学科，多个企业和产业形成创新群来实现的。政府在创新中不可或缺，但企业家和产业组合更为重要。创新集群是国家创新能力的推动力。[31]

（二）破坏性创新引领制度变迁

破坏性创新不是简单的技术变革，而是“不可分离且相互依赖”的技术、组织与社会的变革。[32]

破坏性创新必然会导致制度的实质性改革，甚至是制度革命。这是因为破坏性创新的实质就是在“产业突变的过程……不断从内部使这个经济结构革命化，不断破坏旧结构，不断地创造新结构。”[33]

只是唯有在商业策略背景下才能进行“不停歇的破坏性创新”[34]任何企图切割技术与资本、技术与制度的想法都不客观！由于破坏性创新的存在只有在高效率条件下此多彼少利益的帕累托制度改变在低效率向高效率转型的条件下也会发生。

从创新与制度演化来看，科学与技术结合、科技与资本结合、企业与组织结合、产业与政府结合，直到国家创新体系的形成，才能真正实现科技的组合、集合与集群。与其适应的制度正是结合的组织与规则。

较维持性创新，破坏性创新要求制度变迁通常是更为根本的变迁，即制度革命。制度革命的程度也因破坏性创新的程度、规模、价值链区别而不同。引发能源革命的破坏性创新要求制度革命，基于培育竞争性市场的需要在中国制度革命必定是法律革命。

（三）破坏性创新促进法律转型

维持性创新通常是“只做改进，不做改变”的渐进式创新，或组件“采用新设计思路”的模组创新，或“新组合方式”的建构创新[35]，不涉及法律，更不涉及法律转型。

无论是否发生在能源领域，破坏性创新都要求技术、组织、社会重大改变，重构生产方式与消费方式的创新，涉及到资本结构、资源分配、竞争与反垄断、工业所有权与国家创新体系建立等需要法律转型应对的制度设计安排。能源革命是以技术创新为先导引发的系统制度创新，“国家创新系统”就成为法律建构的重点制度。实际上，创新系统“是指决定一个行业或国家产生并且应用创新能力的大小的一切制度、政策和策略的集合。”[36]技术创新往往是国家软实力的集中表现，“国家环境对于企业的创新活动来说，无论在激励、促进还是在妨碍、阻止其创新活动方面，都有相当重要的影响。”[37]

技术创新引发包括法律在内的制度转型，法律制度适应能源发展转型亦是国际通行的态势。

（四）法律革命拓展破坏性创新

努力与报酬成正比本是技术创新的原因。对于破坏性创新而言，努力与报酬成正比的要求更高。这是因为在企业家精神的驱动下，创新者比维持性创新者承担了更多的R＆D风险与商业风险，甚至是政治风险，这些风险的承受对社会有益，对创新者则无益，亟待法律提供相应的法律保护。

破坏性创新本身就是带来社会改变的创新，能源革命正是破坏性创新最为激烈或惨烈的变革，能源革命可能带来基于化石能源开发利用形成的既得利益者的抗拒或博弈，如兰迪斯所言，“技术创新从来都不是自发进行的。它意味着现有技术方法被淘汰，既得利益集团受到伤害，而且往往会导致严重的人员迁移。”[38]刘易斯也认为，技术创新甚至会引发剧烈社会冲突，“一种创新可能危害以某些方式谋生的所有各阶级人，从而这些人就抵抗这种创新的引进。”[39]法律对社会矛盾的协调或成为破坏性创新得以进行，以公平为基础，以效率为核心的法律可能成为创新者利器。

四、中国能源革命的法律抉择

基于能源领域资本集中及垄断较为普遍的现实，中国从维持性创新到破坏性创新可能是一个相当长的历史过程。正视现实，打造能源竞争的制度环境，培养技术性企业家是中国能源革命的难点，也是中国法律革命的重点。

（一）适应维持性创新制度困局

中国要甩掉专利申请量与拥有数世界第一的包袱，从维持性创新走向破坏性创新，并不是说，抛弃维持性创新，而是说不能停留在维持性创新，否则永远是“追随者”，而不能成为“领跑者”。[40]沉陷泥潭不能自拔的太阳能、风能产业靠政府救市，而不是市场重振本身正是满足维持性创新带来的必然恶果。

与获取价格激励相比，获取权力激励成本更低，甚至无成本，靠资源优势与政策优势造就的市场优势，进入500强的国企，特别是央企创新动力不足，破坏性创新更不可能。

我们习惯于计算政府能源R＆D投资不足，却忽略了企业“知识投资”的不足，不去计较其制度原因。从“钱学森之问”肇始的教育制度反思，到现在的竞争与反垄断制度，专利法制度反思，特别是中国能源发展的现实，我们更会感觉到的是中国缺乏破坏性创新的制度基础。

破坏性技术创新实际上源于市场经济成熟度，来源于市场竞争。与其他产业相比，中国能源领域市场成熟度低的，甚至没有竞争。这正是维持性创新大行其道的制度原因。

（二）建构破坏性创新制度基础

2014年《财富》杂志公布的数据显示，世界与中国的500强企业中国企，特别是央企再亮肌肉，[41]36年以搞活国有大中型企业活力为内容的经济体制改革终于修成正果。然而，2020年后“平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护，依法监管各种所有制经济。”[42]还原能源商品属性的法律规则将成为现行实施的制度规范。

能源国企，特别是央企在资源优势与政策优势退袪后市场优势不在，且不说如何保持活力、控制力与影响力，恐怕都会出现企业生死未卜的问题。在民营资本权利主体能力得到保障之后，能源市场竞争将会日趋激烈。国企特别是央企的市场优势也只能通过技术优势，特别是破坏性创新取得。从专业与高新技术的把握看，国企与民营资本或有一拼。国企，特别是央企必须放下身段，真正肇始技术创新，特别是破坏性创新。

（三）产业组织与竞争能力再造

破坏性创新归根到底企业家所为、产业组织所为。从个人到企业，从企业到产业，组织整合经常成为竞争优势的基础，[43]技术组合、集合与集群就是企业家、产业组织的组合、集合与集群。国家创新体系与国家创新能力正是建立在企业家与产业组织创新能力的基础上的。政府对创新侧重在技术政策国民教育、基础研究与重大项目组织上。

技术性企业家精神的养成来自于市场经济发育与市场博弈。混合所有制，而不是类型化改革；金融资本制，而不是政治资本制；技术性企业家，而不是科学家与工程师；品牌，而不是专利。如此才能真正提升制度竞争力，国家竞争力！[44]

（四）适应破坏性创新法律结构

能源发展转型，特别是能源革命趋势下，治理功能有限的法律虽然不能规划转型，却亦不能总满足于确认转型成果，必须与相关制度契合，法律规范的重点在于以下：

能源资源的公平分配，竞争分享。斩断资源优势转化为竞争优势的根源，迫使投资者在“知识投资”中重拾竞争优势。

能源企业产业组织能力再造。在混合所有制下改变国企，特别是央企的资本、股权结构与组织结构。打破行政组织、行政垄断为主的各种垄断，形成较公平的投资博弈场域。

工业产权价值化与市场化。推动发明人与所有人或持有人归一，工业所有权归技术性企业家所有。发明人持股只能过渡性制度，逐步废除职务发明制度。将价值链与知识投资引入专利审查与授予条件，放松工业所有权交易市场管制，建立客观公允的工业所有权评估交易制度。

建立能源国家创新体系。在国家层面形成“以潜力为导向”的能源RD＆D组织与规划，财政与金融支持，建设公共RD基础设施建设，鼓励企业国际研发合作，技术部门与技术政策及企业全要素生产率的绩效评估与计算等制度。[45]　　

改变民营资本投资环境，鼓励技术型创业企业发展。在保证民营资本投资主体权利能力的同时，对从事RD＆D技术企业给予更多的财政与金融支持，在稳定企业RD＆D行为的同时，提高中小企业参与度。

建立能源投资信息公示平台。破坏性创新立足企业与产业，立足市场与全球化，政府或第三方机构应当在现有能源统计、预警等安全交易交流信息平台的基础上，扩大到交易效率与绩效评估，能源数据网络化与公开化，形成能源投资的公共数据库。

建立鼓励破坏性创新的法律结构与体系。上述制度建构涉及物权法、矿产资源法、专利法、反垄断法、竞争法、科学技术进步法、投资法、能源法等法律的重大修改与制度重构。

结论

能源体制革命与制度革命的路径依赖不是政治热情或民族感情，而是从维持性创新走向破坏性创新。这是技术力量，物质力量与资本力量的释放。更是制度力量与法律力量的释放。

伴随破坏性创新的拓展必然是市场经济的前行，必然是制度失衡与再平衡，必然是法律结构与法律体系的重构。能源法及其制度面临抉择，顺应能源革命，启动法律革命！只是在中国能源领域进行市场化改革是比实行破坏性创新的能源革命更为基础的制度性变革。而对此，法律的制度功能是有限的。法律的制度功能可能是在政党政治与行政体制做出抉择之后发挥的。

能源是高政治品，能源发展转型的成败直接决定国家竞争力。破坏性创新的制度化有赖于国家战略与国家创新体系的深度改变与法律制度的革命性重构，为此，法学家需要努力，更需要政治家努力！