内容提要：不合理的能源消费结构和不恰当的能源消费方式是雾霾形成的罪魁祸首。因此，能源法与环保法共治雾霾是制度治理雾霾的不二选择。能源法治理雾霾的隐性资源和环保法治理雾霾的显性资源为二者共治雾霾提供了可能性。能源法问世的遥遥无期、能源单行法治理雾霾功能的弱化、新环保法治理雾霾举措的力不从心和大气污染防治法治理雾霾规定的漏洞百出使得二者共治雾霾的现状堪忧。应建立健全能源法与环保法体系以改观二者共治雾霾的现实。

关 键 词：雾霾  治理  能源法  环保法

2012年冬，雾霾肆虐中国北京和中东部地区上空，其范围之广，时间之长，污染之重，对人民健康,经济政治及社会心理影响之大，震惊了国人，震惊了世界。[1]2013年雾霾波及我国 25个省份、100多个大中型城市，全国平均雾霾天数达29.9天，创52年来之最。[2]雾霾如此大面积、长时间和高频度地侵袭我国使得人们谈霾色变和手足无措。于是，人们开始探究雾霾形成的原因、特点和治理的措施。

在我国学界，雾霾治理的代表性观点是外部防范与内生治理相结合的治理之道。[3]其中，外部防范主要是通过法律和科技创新手段治理雾霾。内生治理主要是通过调整经济结构、转变经济发展方式、改变人们的生活和消费方式。因主题所限，本文仅探讨通过法律治理雾霾的问题。

一谈到法律治理雾霾，人们自然会首当其冲地想到环保法。然而，回溯中国环保法治三十年的发展历程，其所呈现出来的现实状况令人尴尬：一方面环保法律“批量产出”，环保投入持续增长，环保机构不断升格；另一方面环境恶化的总体趋势尚未得到遏制，环境形势依然严峻，环保压力继续加大。这种状况至少可以说明，中国的环保法律没有发挥出应有的作用，各项制度都没有完全实现预期目标。[4]

在此背景之下，2011年1月下旬，环保法修改工作启动。2014年4月24日，历时近两年，经过四次审议，两次公开征求意见的环保法高票通过。该法规定了针对性的雾霾治理措施。与此同时，大气污染防治法的修订也纳入了十二届全国人大常委会立法规划一类项目，踏上了治理雾霾的准备之路。

事实上，不管人们对环保法治理雾霾寄予多大厚望，它都难以独自完成治理雾霾的光荣使命。究其实质，雾霾的真正根源并不在于环境本身，而在于能源的生产和消费方式。因此，雾霾的治理不能没有能源法的参与。不过，这里的能源法和环保法都是从广义上而言的。其中，能源法包括能源法（征求意见稿）和能源单行法。环保法包括环境保护法、大气污染防治法和自然资源保护法。

从制度治理雾霾的角度视之，能源法与环保法共治雾霾是一种比较理想的模式，但其可能性与现实性如何我国学界尚无人研究。因此，我们有必要对能源法与环保法共治雾霾的可能性与现实性进行研究。这既是雾霾制度治理的逻辑使然，也是对我国雾霾制度治理研究空白的填补。

一、能源法与环保法共治雾霾的可能性

从我国现有的立法资源而论，能源法与环保法共治雾霾的可能性已经存在。

（一）能源法富藏治理雾霾的制度资源

能源法虽然没有直接以治理雾霾为目的的规定，但其不少的规定与雾霾的治理密切相关。从能源法的体系出发，笔者对能源法（征求意见稿）和能源单行法中治理雾霾的法律资源进行梳理。

1.能源法（征求意见稿）饱含治理雾霾的潜在资源

能源法（征求意见稿）的立法目的、节约优先原则、能源与生态环境协调发展原则、

公众参与能源决策、能源预测预警、能源开发与加工转换的基本原则、能源综合高效开发利用、清洁能源开发、替代能源开发、企业的安全环保义务、生态环境补偿、优化产业结构节能、优化消费结构节能、技术节能、农村能源发展原则、农村能源消费结构优化、农村生物质能发展、价格激励与约束政策、能源发展专项资金、能源税收激励、能源税收限制、能源科技发展方针、能源科技重点领域等规定均涉及到能源生产与消费结构的调整，都或多或少地有益于雾霾的治理。

2.能源单行法蕴藏治理雾霾的隐性资源

目前，我国有《电力法》、《煤炭法》、《可再生能源法》和《节约能源法》四部能源单行法。我国的能源单行法不同程度地规定了与雾霾治理有关的立法目的、法律原则、国家政策和法律制度。

《电力法》中与治理雾霾有关的内容主要有电力建设、生产、供应、使用的原则、能源发电的国家政策和农村电源的国家政策。

《煤炭法》中与治理雾霾有关的内容主要有开发利用煤炭的环境保护原则、煤矿建设的三同时制度、洁净煤技术的国家政策。

《可再生能源法》中与治理雾霾有关的内容主要有其立法目的、可再生能源优先发展的原则、可再生能源并网发电的国家政策、生物质燃料与生物液体燃料的国家政策、太阳能利用的国家政策和农村地区可再生能源开发利用的国家政策。

《节约能源法》中与治理雾霾有关的内容主要有其立法目的、国家节能与环保产业政策、高耗能用能产品、设备和生产工艺淘汰制度、政府工业节能的措施、发电机组的禁建、节能环保型和老旧交通运输工具的国家政策、交通运输工具使用清洁燃料与石油替代燃料的国家政策、农村能源开发利用的国家政策、先进节能技术、设备的进口和高耗能、重污染产品的出口政策。

   （二）环保法具有治理雾霾的显性资源

长期以来，我国环保法的作用虽备受质疑，但我们的环境越来越需要环保法的保护。昔日寻常不过的碧水蓝天，今日却成为人们寻寻觅觅的奢侈品。当持续不断的雾霾横扫我国的绝大部分疆域时，环保法挺身而出。2014年4月通过的新环保法规定了针对雾霾治理的法律制度。直接关涉雾霾治理成效的大气污染防治法也被列入2014年立法一类项目。此外，自然资源保护法中的许多规定对于雾霾的治理大有裨益。

1.新环保法是一马当先的雾霾治理法

为了回应百姓的环境关切，全国人大修改环保法治理雾霾。纵览新环保法治理雾霾的举措，主要有以下几项。

第一，建立了环境监测预警机制。新环保法第十八条规定省级以上人民政府应当组织有关部门或者委托专业机构，对环境状况进行调查、评价，建立环境资源承载能力监测预警机制。建立监测预警机制有利于实时掌握当前的资源环境承受能力，制定符合当前资源环境形势的决策部署和相关政策，找准承载力的制约因素和薄弱环节进行补充强化，避免过度开发。[5]

第二，区域联防联控机制写入新环保法。新环保法第二十条第一款规定国家建立跨行政区的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行统一规划、统一监测，实施统一的防治措施。第二款规定前款规定以外的跨行政区域的环境污染和生态破坏的防治，由上级人民政府协调解决，或者由有关地方人民政府协商解决。区域联防联控机制是横向关系上的行政区协同运用组织和制度等资源综合实施污染防治措施的制度体系。区域联防联控机制始于国外区域大气污染防治以及流域管理实践。我国2008年北京奥运会、2010年上海世博会和广州亚运会等大型活动期间运用过这种机制，取得了良好效果。[6]

第三，鼓励能源清洁生产和资源循环利用。新环保法第四十条规定国家促进清洁生产和资源循环利用。国务院有关部门和地方各级人民政府应当采取措施，推广清洁能源的生产和使用。企业应当优先使用清洁能源，采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术，减少污染物的产生。能源清洁生产和资源循环利用是循环经济的重要表现形式。国家运用法律倡导能源清洁生产和资源循环利用，并将之规定为国务院有关部门、地方各级人民政府和企业的义务有利于资源的可持续发展。

第四，加大了相关执法机构的执法权限，加重了它们应当承担的法律责任。新修订的环境保护法规定了环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营机构的连带责任，如果这些专业性机构弄虚作假，也将与其他的责任者承担连带责任。[7]新环保法的这一规定充分体现了有权必有责，权责相适应的赋权与限权思想，对于防止雾霾治理过程中的权力寻租不无裨益。

2.大气污染防治法是紧随新环保法之后的雾霾治理法

在污染防治法中，大气污染防治法是与雾霾治理息息相关的。现行的大气污染防治法第三章规定了燃煤污染的一般预防和燃煤二氧化硫的特殊预防。其第四章规定了防治机动车污染。其第五章对防治废气、粉尘和恶臭污染做了专章规定。[8]现行大气污染防治法第三章、第四章和第五章的内容虽没有明确而直接地针对雾霾而设，但其涉及我国雾霾天气形成的燃煤污染、机动车燃油污染、废气、粉尘和恶臭污染三个污染源的防治，对于雾霾的治理具有至关重要的作用。然而，现行大气污染防治法存在的诸多缺陷影响雾霾的有效治理。为此，继新环保法之后，新修订的大气污染防治法试图在雾霾的治理上大展制度宏图。

3.自然资源保护法是可以攻玉的雾霾治理法

同新环保法和大气污染防治法相比，自然资源保护法既没有直接治理雾霾的法律配置，也不具备通过修法增加相应内容的太多空间，人们也似乎对其治理雾霾没有过多的期盼。事实上，这是对自然资源法治理雾霾作用的误解。自然资源法中的野生植物资源、森林资源和草原资源的法律保护可以增加土地的绿化面积，增加其净化空气质量的能力。土地资源的法律保护可以减少土地沙化，防止沙尘暴的频繁爆发。矿产资源的法律保护可以减少矿产资源的浪费，防止矿区环境的恶化和生态的破坏。生态功能区和自然保护区法对于维护区域生态安全，促进人与自然和谐发展具有重要意义。城市和乡村环境保护法则有利于从源头上遏制雾霾的产生。

二、能源法与环保法共治雾霾的现实性

能源法治理雾霾的隐性资源和环保法治理雾霾的显性资源已经为二者共治雾霾提供了应有的可能性，但这离二者真正地共治雾霾还有极大的反差。

（一）能源法问世的遥遥无期影响其与环保法共治雾霾的理想

2015年1月1日，新环保法开始正式生效，我国真正地进入环保法治理雾霾的时代。尽管这是一件令人欢欣鼓舞的幸事，但只有环保法治理雾霾是远远不够的。基于能源对资源的依赖性、能源利用的可转换性、能源结构的可优化性、能源品种的可替代性等特点对于我国经济发展方式的影响深远，要切实推进整个能源体系朝着绿色、低碳方向的变革，亟需制定颁布综合性、基础性的《能源法》。[9]

遗憾的是，我国的《能源法》立法工作已经历时十年，虽然一再被列入国家立法规划一类项目和二类项目，多次给人们带来出台的希望，但是迄今为止《能源法》依然是个传说。^[9]这使得能源法（征求意见稿）中云集的治理雾霾资源长期闲置，沦为镜花水月，进而影响能源法与环保法共治雾霾的抱负实现。

（二）能源单行法治理雾霾的功能弱化

在能源单行法治理雾霾的隐性资源中，立法目的、法律原则和国家政策占绝大多数，只有《煤炭法》规定了煤矿建设的三同时制度、《节约能源法》规定了高耗能用能产品、设备和生产工艺淘汰制度、政府工业节能的措施和发电机组的禁建。这些法律规定的立法导向功能突出，雾霾治理功能弱化。

（三）环保法现存的诸多问题影响其与能源法共治雾霾的梦想

与能源法相比较而言，新环保法治理雾霾的脚步即将上路，大气污染防治法已有从源头上控制雾霾的制度资源。但新环保法雾霾治理措施的不足、大气污染防治法治理雾霾资源的诸多缺陷都影响能源法与环保法共治雾霾的梦想成真。

1.新环保法雾霾治理措施的落实存在障碍

虽然新环保法已为雾霾治理描绘了美丽的蓝图，使得雾霾的治理有法可依。倘若要将新环保法治理雾霾的规定贯彻落实，就需要我们不折不扣地执行新环保法。然而，新环保法治理雾霾措施的严格执行困难重重。

首先，企事业单位和其他生产经营者违法排污的法律责任难于落实。新环保法第五十九条、第六十条和第六十三条规定了企事业单位和其他生产经营者违法排污的法律责任。这些责任的落实需要彻底改变我国各级人民政府的GDP主义思维，解除其对违法排污者的税收依赖和适度放缓我国经济的发展速度。在当前的国内外发展形势下，短期内很难满足上述三个方面的条件。

其次，按日连续处罚情形的不当授权会导致生产经营者规避处罚。新环保法第五十九条第三款授权地方性法规根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为种类。这种授权貌似将新环保法按日连续处罚的原则性规定与地方性法规对之的灵活性规定相结合。作为自身利益最大化的最佳判断者和决策者，生产经营者自然会理性地选择地方性法规按日连续处罚情形较少的地方进行生产和排污。这既会给地方性法规按日连续处罚情形较少的地方带来环境灾难，也会导致生产经营者规避处罚的行为无法制裁。

再次，区域联防联控机制尚需完善。新环保法规定的区域联防联控机制虽在旧环保法规定的基础上增加了跨行政区的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，但新环保法规定的区域联防联控机制仍然较为粗疏和原则。它并没有规定必须的区域联防联控机构、排污统一标准、同步治污保障等制度。[10]没有统一的区域联防联控机构，多个行政部门、多个区域共同治理雾霾的行动难以协调，还有可能导致区域内雾霾治理谁都管谁都不管的局面。排污统一标准和同步治污保障的缺失会造成区域内雾霾治理程度的参差不齐，进而影响区域雾霾共治的效果。区域联防联控机制的这些缺陷使之可操作性和实效性大打折扣。

最后，能源的清洁生产和资源的循环利用并非易事。能源的清洁生产和资源的循环利用虽然能够节约资源，提高资源的利用效率，减少生态破坏和环境污染，但其需要支付相应的设备、技术人员培训和管理成本。目前，我国各级人民政府对能源清洁生产和资源循环利用的义务履行主要是通过出台能源清洁生产和资源循环利用的行政法规、部门规章和政府规章强制生产经营者执行。因此，能源清洁生产和资源循环利用的成本主要是由生产经营者承担的。能源清洁生产和资源循环利用的行政法规、部门规章、政府规章和环境标准的频繁问世和实施让部分企业疲于应付和不堪重负。如果生产经营者忠实地执行这些能源清洁生产和资源循环利用的行政法规、部门规章、政府规章和环境标准，其所获营利寥寥无几甚至处于破产的边缘。在这种情况下，生产经营者自然会尽量减少能源清洁生产和资源循环利用的成本，在各级人民政府制定的能源清洁生产和资源循环利用的行政法规、部门规章、政府规章和环境标准与其他环境法律关系主体可以容忍的范围之间寻求生存的空间。这样一来，能源的清洁生产和资源循环利用的推进难免缓慢。

2.大气污染防治法的诸多缺陷使其对雾霾的治理举步维艰

《大气污染防治法》（修订草案送审稿）的起草说明认为，现行的大气污染防治法存在着以下八个方面的问题：政府对环境质量负责的原则性规定，与需要配套的政府责任考核监督机制不相适应。行政辖区“各自为战”的现行规定，与大气污染区域性“联防联控”的客观需要不像适应。单一重点污染物控制的现行规定，与多种污染物协同控制的科学规律不相适应。“重点区域总量控制”的现行规定，与“全国范围总量控制”的客观形势需要不相适应。“排污许可证由政府颁发”的现行规定，与“排污许可证由环保部门颁发的”实际管理需求不相适应。对在用机动车过于注重使用人排放检测的义务性规定，与强化机动车厂商环境责任的国际经验不相适应。主要依赖强制手段的现行规定，与充分利用经济政策的综合手段不相适应。违法成本低的现行规定，与打击恶意违法排污的行为的迫切需要不相适应。此外，胡苑讲师和郑少华教授还认为，现行《大气污染防治法》仍然呈现出以政府为主体，以污染企业为规制对象的单一化威权体制，其法律实施效果不佳，也不符合现代社会自我管制与和谐发展的要求。[11]不仅如此，秦天宝教授还认为，现行大气污染防治法立法目的与调整重点、管理体制、调控机制、防治战略、监管措施与手段、实施与保障机制都存在或多或少的修改空间。[12]上述对大气污染防治法存在问题的认识切中肯絮。其中的许多方面都与雾霾的治理紧密相关。大气污染防治法如此糟糕的规定怎能不影响雾霾的治理。

三、结语

综上所述，能源法与环保法共治雾霾既存在可能性，亦面临着严峻的现实。但这并不意味着二者共治雾霾的壮志就此终结。一方面我们可以加快制定能源法推进二者共治雾霾的进程，另一方面我们可以充分利用现有的能源单行法与环保法吹响能源法与环保法共治雾霾的号角。但如何加快制定能源法至今仍是一个十分棘手的难题，怎样充分利用现有的能源单行法与环保法共治雾霾也没有成型的做法，亟待学界献计献策。

因时间、精力和篇幅所限，拙文只对基本法和单行法层面上能源法与环保法共治雾霾的可能性与现实性进行研究，没有对行政法规、部门规章和地方性法规层面上能源法与环保法共治雾霾的可能性与现实性进行分析。从能源法与环保法共治雾霾的制度系统而言，与之相关的行政法规、部门规章和地方性法规不可或缺且在快速发展之中，其对雾霾治理的作用会日益明显，学术研究应对之予以重视。