编者按：新冠疫情防控攻坚战期间，中国法学会号召法学界同仁积极建言献策。现刊出能源法研究会部分理事和会员围绕疫情防控中能源问题及其他领域提出的对策建议，供参考。

新冠肺炎疫情下的政府征收征用问题浅析

武坚 

能源法研究会会员 

中伦文德律师事务所高级合伙人

张晓晨 

中伦文德律师事务所律师助理

      2020年初爆发的新冠肺炎疫情，威胁着每个公民的身体健康，威胁着企业的存续经营，同时也是一次对政府行政能力的大考验。其中，疫情期间的几起征收征用事件，引起了舆论的广泛关注，如大理市卫生健康局征用口罩事件和湖北省征用高校宿舍事件。

一、行政征收、行政征用的概念

     行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制性征集一定数额金钱和实物的行政行为。行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。

     征收和征用相同之处在于都是为了公共利益的需要，依据法律并在给予补偿的前提下，对公民财产权的限制或剥夺；它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺。

二、行政征收

(一)法律依据

     我国《宪法》对政府的征收征用行为的合法性进行了明确规定。《宪法》第十条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。《宪法》第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。可见，公民的合法私有财产，无论动产与不动产，国家均有权在特定情况下征收、征用。除此之外，《国防法》第四十八条第一款规定，国家根据动员需要，可以依法征收、征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。

(二)主体分析

      我国宪法规定，行政征收行为的主体只能是国家。特别的，对于国有土地上房屋征收，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有特定六种情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。《税收征收管理法》第五条规定，国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。《取水许可和水资源费征收管理条例》规定，县级以上人民政府水行政主管部门、财政部门和价格主管部门依照本条例规定和管理权限，负责水资源费的征收、管理和监督。《国防法》第四十八条第二款规定，县级以上人民政府对被征收、征用者因征收、征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。

（三）适用情形

     一般而言，认为行政征收包括对税收、资源费、排污费、滞纳金及建设资金的征收。特殊情况下，也包括了其他法律法规规定的征收内容，如对国有土地及地上房屋的征收等。

（四）救济措施

      作为一种具体行政行为，通用的行政救济手段包括听证、行政复议、行政诉讼和行政赔偿等多种形式。特别的，针对不同的具体行政行为，国家相关法律及国务院行政法规做出了详细的救济规定。例如，《税收征收管理法》第八十三条规定，违反法律、行政法规的规定，提前征收、延缓征收或者摊派税款的，由其上级机关或者行政监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还。

三、行政征用

(一)法律依据

      对于行政征用，《宪法》中与行政征收一并进行了规定。除此之外，《传染病防治法》、《突发事件应对法》及《戒严法》中，均对行政征用的适用条件和事实主体进行了特殊规定。如，《传染病防治法》第四十五条规定：传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者储备物资，临时征用房屋、交通工具及相关设施、设备。《突发事件应对法》第十二条规定：有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

(二)主体分析

      我国宪法规定，行政征收行为的主体只能是国家。特别的，《传染病防治法》规定的征用主体为国务院及县级以上人民政府；《突发事件应对法》规定的征用主体为有关人民政府；《戒严法》规定的征用主体为戒严地区的县级以上人民政府。

(三)适用情形

      与行政征收有所区别的是，行政征用要求该征用行为不仅要出于公共利益的需要，而且要具有抢险救灾等紧急情况。《物权法》第四十四条规定，因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。而《传染病防治法》、《突发事件应对法》等，则对紧急征用做出了进一步规定。

(四)救济措施

      对于政府的征用行为，除上文提及的通用救济措施外，详细的救济措施在下位法中予以了具体规定。例如，《传染病防治法》第四十五条规定，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。《突发事件应对法》第十二条规定，财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

四、案例分析

(一)大理市卫生健康局征用口罩事件分析

1.事件回顾

      2020年2月2日，大理市卫生健康局核发了《应急处置征用通知书（大市卫征〔2020〕1-61号）》。《通知书》明确指出，由于新冠肺炎防控形势严峻，大理市“决定对你（单位）由顺丰物流从云南省瑞丽市发往重庆市的9件口罩，依法实施应急征用”。2月3日，重庆新冠肺炎疫情防控小组向大理市卫健局发出《关于商请放行暂扣物资的函》：重庆市委托供应商购买的一批口罩，委托云南顺丰速运有限公司大理分公司承运，2月1日被大理市卫健局暂扣。该批物资系重庆市新冠肺炎疫情防控小组指定企业采购，用于重庆市疫情防控的紧急物资，现恳请大理市卫健局予以放行。此后，云南省应对疫情工作领导小组指挥部对大理市政府及大理市卫健局征用疫情防控物资予以通报批评。2月6日，大理就征用口罩一事进行了道歉，并承诺“能退回的将全部退回并进行补偿”。2月24日，云南省纪委监委发布通报，决定对5个单位、8名责任人进行问责处理。

2.事件分析 

      首先，该征收征用行为的相对人错误。从重庆新冠肺炎疫情防控小组发给大理市卫健局的《关于商请放行暂扣物资的函》可以看出，本批口罩是由重庆市委托供应商购买，云南顺丰速运有限公司作为承运人。因此，顺丰速运并不享有该批口罩的所有权，不享有该批口罩的处分权。

     其次，《应急处置征用通知书（大市卫征〔2020〕1-61号）》中，对于其行政行为的性质认定错误。《通知书》中提到，经大理市人民政府研究，决定对你（单位）由顺丰物流从云南省瑞丽市发往重庆市的9件口罩，依法实施应急征用。而口罩作为易耗品，不存在使用后退还的可能性，因此，大理市人民政府的行政行为应当为征收，即征收主体国家基于公共利益需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为。大理市人民政府通过取得口罩的所有权、而非使用权的方式达到其本次行政行为的目的。因此，《通知书》中对其行政行为的性质应当认定为“征收”而非“征用”。

     无论是前述的《传染病防治法》之四十五条，还是《突发事件应对法》第十二条的规定，都未设定政府在特定条件下的征收权，仅仅设定了政府的征用权。可见，大理市政府借征用之名，行征收之实，为自己设定了宪法与法律规定之外的权力，其行政行为无法律上的依据。

      再次，该批口罩作为跨省运输的物资，不属于大理市区域内的物资，不符合《传染病防治法》第四十五条规定的：“县级以上人民政府，只能征用本行政区域内的物资”之范畴。从这个意义上来讲，即便认定其行政行为性质为征用，大理市政府的行为依旧是于法无据的。

(二)湖北省征用高校宿舍事件分析

1.事件回顾

      2020年2月初，新冠肺炎防控指挥部向多所高校发出了关于征用学生宿舍楼的指挥部令。包括武汉船舶职业技术学院、江汉大学、武汉工商大学、武汉软件工程职业学院在内的四所高校，成为首批被征用单位。随之几所高校纷纷发布征用公告，并在公告中明确了征用依据，做出了妥善保管学生财物的承诺。然而在实际操作中，几所高校并未如其所承诺的派教师整理学生物品，而志愿者们对学生物品的粗暴处置，引起了学生们的强烈不满。而后，武汉商学院、湖北大学、三峡大学等多所湖北省高校学生宿舍，都被纳入了征用范围。

2.事件分析

      依法行政意味着政府在法律的框架性行使职权时，必须遵循合理行政与合法行政的原则要求。根据行政行为的分类，征用行为属于负担行政行为，会减损相对人的合法权益或增加相对人的义务。因此，行政机关如果要做出负担性行政行为，必须有法律的授权，即“法无授权不可为”。根据国家卫生和健康委员会在2020年1月20日发布的1号公告显示，经国务院批准，将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。作为乙类传染病，湖北省或武汉市政府作为县级以上地方人民政府，当然可以依据我国《传染病防治法》第四十五条规定，在本行政区域内临时征用房屋。可见，从合法行政的角度来看，湖北省政府的征用行为，具有充分的法律依据。

      但是，从实质行政法治范畴来看，行政行为还必须要遵循合理行政的原则要求。在合理行政的内涵中，比例原则是考量行政机关所实施行为的手段与目的相当性的重要原则。通常情况下，我们认为，当一个行政行为具备有效性、必要性和均衡性时，才符合比例原则。[1]其中，必要性要求行政机关实施行政管理时，应当避免采取损害当事人权益的手段，即应当采取影响当事人权益最小的手段（最小损害原则）。因此，湖北省政府有权征收学生宿舍用于新冠疫情的防疫与治疗，更加有义务确保各个行政相对人所受损失达到最小化。尽管新冠肺炎疫情的爆发具有突发性和紧张性，政府在执行政令过程中仍旧要严格遵循最小损害原则。粗暴地处置、随意丢弃学生私人物品，甚至在网上发布男性志愿者入住高校女寝室的视频等行为，侵犯了当事人的物权与隐私权。

      公权力的滥用侵犯了当事人的合法权益，随时而来的问题是如何对行政相对人的权益进行救济。我国《物权法》第四十四条规定，被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。《传染病防治法》第四十五条规定，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。尽管事发突然且处于学生放假期间，行政机关或者高校无法在事前对学生物品一一进行登记梳理，其仍有义务对学生的财物予以保护，确保宿舍使用人不会因为此次突发的行政征用行为而遭受财产损失。因此，疫情结束后，行政主体有义务及时返还其所征用的宿舍，并就其使用宿舍期间造成的财物丢失、损害承担补偿义务。

五、结语

      对于突发的应急性传染病事件，征收、征用的行政行为是广泛存在的。不仅仅是口罩与学生宿舍，武汉市还多批次征用民营医院作为疫病的定点诊疗医院、征用酒店、写字楼等不动产。征收征用行为本就涉及公权对私权的侵犯与补偿，双方的紧张性与对抗性在具体行政行为中表现得一览无余。因此，如何在法律的框架内，合法合理实施行政征收与征用，特别是在突发事件中妥善处理好国家利益与公民权利之间的紧张关系，是对政府行政能力的大考验。口罩看似无关痛痒，却折射出了紧急状态下政府行政能力的漏洞，且造成了激烈的舆情反应。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议强调，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作。对于政府的行政能力而言，疫情既是考验，也是锻炼。相信在党和政府的领导下，我们一定能够平稳度过这段特殊时期。

[1] 骆勇主编：《行政法、行政诉讼法与司法制度》，中国法制出版社，第7页及以下

注：本篇原文刊发于“中伦文德律师事务所”微信公众号，得到作者授权，全文转发。在此表示诚挚谢意。